《金融犯罪的实证研究:金融领域的刑法规范与司法制度反思》:
因此,在符合刑事责任必要性、刑罚不过分的情况下,刑事责任方式不违背刑法谦抑主义。(1)从刑罚的目的考虑,某些情形下刑事责任方式,尤其是自由刑的适用具有不可避免性。金融犯罪的行为人大多为“精明”的经济人,从违法成本收益的角度,各种法律风险均可能被行为人核算为违法犯罪成本,如果成本过低,则不具威慑效果,无法实现社会防范最优。在一些案件中,如果违法者很富有,金钱罚金不能有效遏制犯罪,监禁刑就甚为必要。因此,监禁刑具有其他责任方式不具备的独特优势。(2)从刑法的功能考虑,刑事责任方式实现了惩罚的选择机制。因为具有较高的证据标准与适用的不普遍性,能将惩罚控制在一定范围内。例如在惩罚内幕交易问题上,一些学者认为,内幕交易是对经理的努力予以补偿的一种方式,惩罚内幕交易会减少对经理的补偿,从而减少他们的努力和创造力。而争论的另一方认为,内幕交易导致不公平的补偿,因为它使内幕人得以垄断性地运用公司信息。这一派认为,对这些行为加以严惩是公正的。这两派均有法理基础与经济效率分析依据。因此,有人认为,内幕交易监管的有效执法需要上述两派之间的一种适当平衡。对捉住的大额交易内幕人应当给予严惩,因为大宗交易或剧烈的价格波动会导致市场扭曲得更加低效率。但是,小额的交易则不应该被处罚。刑事责任通过惩罚“危害最为严重”的违法,却能分级实现这种平衡。
此外,目前我国金融违法犯罪的行政执法与民事责任追究机制尚有许多不足,刑事责任的价值更得以彰显。例如,证券市场中因为行政执法手段不足,调查困难,市场案件查实率只有60%-70%。当事人往往不配合调查,暴力抗法事件时有发生。行政执法普遍存在案件发现难、取证难、处罚难、执行难的问题。现有的行政执法模式程序较长,效率较低,还不适应威慑违法行为的需要。一方面,我国还没有形成与现代资本市场节奏相适应的行政执法新模式;另一方面,投资者维权的渠道还不顺畅,投资者难以获得经济赔偿。现有法律法规还不适应证券集团诉讼等做法,支持投资者维权的公共机构有待健全。
四、金融刑事责任与其他法律责任的衔接观念
“犯罪”具有不同于其他一般违法行为的本质特征常常在刑法教科书中得到强调,但在区别性特征之前,我们还需要强调,从社会规范目的的角度,各部门法都是为维护社会秩序目的服务的“下位”概念。
一般认为,金融违法与金融犯罪之间,存在危害程度与责任轻重的递进关系。在证券法等金融部门法立法的“法律责任”中,采用的表述方式一般为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”;而在刑法中,构成犯罪的模式常采用数额犯或情节犯的方式。就此而言,刑法与其他部门法只是从不同的角度以不同的方式实现维护社会规范的目标。那么,金融违法与金融犯罪之间“危害程度”轻重的递进关系,除了表明它们之间的区别,也喻示着各种责任配合衔接的重要性。严刑峻罚只能是事后惩治,如何扼制违法犯罪行为于危害较轻阶段,其实质在于金融监管是否有所作为。从违法犯罪控制的角度,惩罚的有效性不仅来自于惩罚的严厉性还来自惩罚的不可避免性。在金融法律责任中处于先发之势的金融监管行政执法,要力求实现惩罚的及时性与不可避免性,才能阻遏危害于较轻阶段。因此,当行政执法数量大量多于刑事执法的数量时,何不乐观地将之视为行政执法的有所作为呢?虽然在法律责任的层级体系中,一般认为,刑事责任制裁方式的强制性位于各种责任形式的最顶端,但是就给行为人带来的不利后果以及犯罪能力的剥夺作用,并非一定如此。例如,行政罚款、民事赔偿与刑事罚金具有内容上的等同性,而行政罚款相较于刑事罚金,在执行上更具效率;民事赔偿相较于刑事罚金,对被害人更具补偿性,会促进被害人发动法律责任的追究机制。就此而言,强调系统而完善的金融违法犯罪防控体系的重要性,比以割裂的概念为基准计算各部门法所作“贡献”,更为冷静客观。
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