《刑法》原第187条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
中国人民银行、中国银监会和一些金融机构提出,金融机构账外经营是目前金融市场非常普遍、严重的问题。由于是在账外经营,它所造成的负债无法监控,潜在风险难以预防,直接影响到金融安全。原规定中的“以牟利为目的”、“将资金用于非法拆借、发放贷款”、“造成重大损失”等,存在适用范围小、司法实践中难以认定等问题。建议对金融机构工作人员只要有吸收客户资金不入账的行为就规定为犯罪,不要规定情节严重才是犯罪。理由是,金融机构现在已经取消贷款规模化管理,这种行为在主观上只能是出于侵害公众利益的恶意,因此应当给予严厉打击。
在修正案草案研究过程中,有的意见提出,实践中不入账只是一个行为方式或手段,不入账的行为可能会发生不同的结果,如个人侵吞、非法拆借、私自发放贷款、挪用等,行为不同,罪名不同,处罚也不同。如果取消《刑法》原规定中“造成重大损失”的构成要件,也应当规定一个其他界限,不能只要是账外经营都追究刑事责任。立法机关会同有关部门反复研究,考虑到吸收客户账外资金不入账,不仅逃避了国家对金融机构运营资金的监管,造成潜在金融风险,而且容易引发别的犯罪,如果都等到“造成重大损失”才能追究刑事责任,为时已晚,不利于防范金融风险和维护金融秩序稳定,对吸收客户资金不入账数额巨大的,也应当予以惩处。因此,《刑法修正案(六)》第14条规定,将《刑法》第187条第1款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”
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