《刑事司法论丛(第二卷)》:
2.前程序中的抗辩
上级检察机关批准适用监视居住后,侦查机关应当在开始执行后的24小时以内将适用原因通知家属。无法通知的,应该向检察长报告并写入卷宗,待无法通知的情形消除后,应当立即通知家属。《规则》第114条将无法通知的情形限定在:被监视居住人无家属的;与其家属无法取得联系的;受自然灾害等不可抗力阻碍的。在司法实践中,侦查机关不能以“通知家属可能有碍侦查为由”拒绝通知家属,不通知只能限定于规定的三种情形。由于一些检察机关未能及时通知,导致犯罪嫌疑人家属向公安机关报案失踪,引起了不良的社会反响,在实践中应尽量避免。
家属在得到通知后,可以向人民检察院申请取保候审。人民检察院应当根据《规则》第83条规定的情形审查后在3日内作出是否同意的答复,并说明理由。家属认为检察机关对于被指定居所监视居住人所作出的适用决定存在违法情形的,可以向作出决定的检察机关的侦查监督部门提出控告或者举报,人民检察院应当受理。《刑事诉讼法》第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。”因此,辩护人认为人民检察院及其工作人员存在以下违法情形的,也可以向上一级人民检察院的控告检察部门提出申诉或者控告:(1)未依法告知嫌疑人有权委托辩护人的;(2)未转达被监视居住的嫌疑人委托辩护人要求的;(3)在规定时间内不受理、不答复辩护人提出的变更强制措施申请或者解除强制措施要求的;(4)违法限制辩护律师同被监视居住人会见和通信的;(5)在执行指定居所监视居住24小时以内没有通知被监视居住人家属的。但对于指定居所监视居住来说,《刑事诉讼法》第37条规定,对于特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。
从前程序的有关规定看,立法机关已经将控辩双方在权力与权利之间的博弈进行了精巧的制度设置,任何一方都不具有压倒性的制度优势。在现有的制度构架下,侦查机关只有更加严格遵循程序要求、规范取证行为,才能确保收集到的证据在非法证据排除规则面前不会遭受非难。
(二)指定居所监视居住的执行
1.执行的主体
《刑事诉讼法》第72条规定:“监视居住由公安机关执行。”但在监视居住的具体执行过程中,公安机关对于检察机关决定的监视居住并不愿积极配合执行,经常以检察机关自身配置有司法警察为由搪塞,交由公安机关勉强执行的效果也并不理想,最终检察机关还得花很大精力监督执行甚至参与共同执行才能保证预期效果。实践中的执行困境在于公安机关在维稳压力之下的警力捉襟见肘,公安机关如何协调警力、配置警力参与指定居所监视居住也未出台内部章程。而且指定居所监视居住需要花费相当多的经费,这些资金来源如何解决缺乏相关法律规定。尤其对于检察机关自侦的案件,公安机关在自顾不暇的情况下更无法投入足够的人力、时间、财力为检察机关做嫁衣。如果在指定居所监视居住过程中出现犯罪嫌疑人的人身安全问题、案情泄露问题,公安机关更要承担相当的责任风险。尽管立法的目的在于公检之间的相互监督、相互制约,从而保证良好的执行效果。但从现阶段的实践反馈来看,执行主体的相关配套制度比较缺乏,还需进一步完善。
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