第一章医学法律的伦理维度导论
一、问题及其意义
（一）从生命伦理学到法制生命伦理学
20世纪 70年代以来医学技术的高速发展，不仅改变了医学，促使医疗卫生事业的大繁荣，同时也面临着伴随医疗体系转变和技术发展所带来的大挑战和危机，集中体现为伦理难题和医学人文性精神危机。鉴于此，全球医学界都在进行探索和应对，直接促成以生命伦理学为核心的医学人文学科群的出现和发展，1970年美国学者波特出版《生命伦理学 ——通往未来的桥梁》一书，标志着生命伦理学成为一门新兴的学科，传统医学伦理学向生命伦理学的转变。在 20世纪 60年代早期，生命伦理学甚至不是一个独立的学科，但是今天，生命伦理学业已成为医疗和医学科学中确定的、必不可少的一部分。与此同时，伴随着全球因医务人员玩忽职守而引发的医疗纠纷和诉讼、以患者安全为核心的医疗安全危机、对高新生命科学技术伦理争议予以规范的要求等加速了全球医学法律体系的改革和完善。医学法律和生命伦理宛如孪生兄弟般随着医学的发展而孕育和成长，两者既有其血缘的一致性，亦有其学科的差异性。那么，为何一定要研究医学法律的伦理维度呢？医学法律和生命伦理各自发展岂不更佳？要回答此问题，我们先需要了解一下生命伦理学的研究领域。
邱仁宗先生认为，生命伦理学可分为五个探究领域：1理论生命伦理学，探究生命伦理学的思想、学术基础；2临床伦理学，探究在治疗护理患者时应采取的合乎道德的决策；3研究伦理学，探究如何在人体研究中保护受试者、保护患者的决策；4政策和法制生命伦理学，探究在解决上述范围内问题时应该制定的政策、条例、法规和法律；5文化生命伦理学，探究生命伦理学与历史、思想、文化和社会情境的联系。从此分类可知，医学法律的伦理维度实际上就是法制生命伦理学的应有之义，而法制生命伦理学的核心使命之一就是对医学法律进行道德批判，从而为医学法律立法提供伦理辩护，并为医学法律执法、司法和守法提供伦理依据和规范。
医学法律的伦理维度，是指医学法律本身的道德性及其理解，它包含三个层面：其一，在价值层面上，表现为道德对医学法律的批判。现有医学法律是否有
其内在的道德依据，或者说，它必定能得到某种道德证明的支持。其二，在规范
层面上，表现为道德对医学法律的规范。如果我们确认医疗法律的道德正当性或合道德性，那么必然医学法律也必定有其道德评价标准和道德规范。其三，在结构功能层面上，表现为道德对医学法律的保障。尤其是生命伦理学和医学法律体系，在结构功能上存在互补，共同调整和规范医疗体系中的人与人、人与自然的关系及医学科学技术所带来的伦理和法律难题。
（二）法伦理学和法制生命伦理学
从法律思想史来看，法律与道德的关系一直是一个永恒的话题，不仅千百年来在法律界争论不休，而且一直作为伦理学研究的重要范畴备受关注。法伦理学是由法学和伦理学两大学科相互交融、渗透而结合的产物。作为一门独立的学科，从学科性质来说，就法学而言，属于法理学研究的重要内容。吕世伦、文正邦在其主编的《法哲学论》中概述狭义和广义法理学内容称：“广义则是指可以包括法哲学以及法伦理学、法社会学、法经济学等理论法学甚至某些基础性应用法学学科在内的一个学科群……”所以，在法学中，将法伦理学与法社会学、法经济学并列，其与自然法学派有着重要的理论渊源。就伦理学而言，法伦理学属于应用伦理学研究的重要分支之一。
长期以来，作为一门独立的学科，法伦理学在我国更多是作为法学的一个子学科来进行研究，其着重点在于研究法律的价值追求中的道德价值如正义、自由等，很少作为应用伦理学分支来进行研究。偶有研究，也仅仅局限于道德与法律的功能互补、特征同异等层面，范围比较狭窄，影响了法伦理作为伦理学子学科的独立存在，近几年，随着法律学者及伦理学者的重视及沟通渠道的加强，已经有了很大的改变，不仅引进了不少法律伦理学的英文专著，而且国内相关的专著也陆续出版。
与此同时，关于法制生命伦理学的研究发展严重滞后，尤其在国内生命伦理学和卫生法学蓬勃发展的背景下，法制生命伦理学相关研究论文及专著的数量显得格格不入。其原因有三：其一，生命伦理学者一般很少精通医学法律知识和理论，有学科壁垒难以跨越。其二，法制生命伦理学作为应用伦理学的分支，需要依赖于医疗法律实践经验层面知识的支撑，伦理学者不易获得。其三，有种错误倾向认为：医学法律和医学伦理都是国家维护统治的重要手段，并且医学法律较之医德更具有强制力和威慑力，从而得出一个错误推论，认为不需要医学伦理来调节医疗领域中的人与人的关系，一切都由医学法律本身来调节。这实际上犯了“法律万能论”的错误，与“市场经济只需要法律而不需要道德”一样荒谬。在医学实践中，这种试图将医学伦理绝对排斥在医疗领域之外的错误倾向有一定的市场。
实际上，在医学法律领域中存在着大量的道德活动的空间，诸如医学法律立法不公、医学法律执法不严、医学法律违法不究、医学法律监督无力等现象。与其认为仅仅是法律问题，不如认为是医学法律中深层次的道德问题，更不要说在医疗诉讼中司法腐败、法官受贿、滥用自由裁量权等现象。在一定意义上说，正是由于道德在医学法律领域中作用的存在，真正的法治社会才能够得以实现。因而，在中国致力于建设社会主义法治国家的同时，在当前我国医疗体制改革的大背景下，我们必须要大力加强当代中国法制生命伦理学研究。
（三）研究的意义
“医学法律的伦理维度”研究作为当代中国法伦理学和法制生命伦理学研究的重要内容，无论对法治建设和道德建设，都具有一定的理论和实践意义。
1. “医学法律的伦理维度”研究不仅是依法治国的需要，更是以德治国的深化
依法治国，建设社会主义法治国家作为我国的治国方略，其目的就是要实现法律的权威性，实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。然而，在中国目前法治进程中存在着一个难以解决的悖论：“一方面，法学家希望法律被人民信仰而具有神圣的权威，另一方面，法律既没有权威，也不被人民信仰。这一事实困扰着许多人，甚至使一些人失去了对法治的信心。 ”全民普法已近三十年，我国目前正处于医疗纠纷和医疗诉讼的高发期，依然有许多人不信法、不懂法、不守法，甚至出现知法犯法、执法犯法等现象，比如“医闹”现象的存在、针对医务人员的医疗暴力行为已经到了骇人听闻的地步、某些公安机关的行政不作为等，其中重要原因之一就是出现了社会伦理与价值的紊乱。换一个角度，也就是失去道德支持的医学法律是很难发挥实效的。道德应该如何支持医疗法律？这恰恰是“医疗法律的伦理维度”研究的重要内容之一。医学法律虽然重要，但也仅仅是维护社会和医疗秩序的昀后一道屏障，其成效如何，往往有赖于社会道德认同的基础是否稳固，医学法律的内容是否反映大众的价值取向和道德追求？是否适应社会的需要？与大众意愿相去太远的医学法律，如果人们无法通过合法的途径和手段加以去除，就必然会付诸于非法手段乃至于使用暴力。所以，我们不能仅仅将法律看做是国家意志的结果。“如果法律既非正义也非不正义，那么驱使我们去服从它们的力量，乃是它们的强制力量。我们要服从或违抗它们所作的决定，必须只基于权宜的考虑。”
依法治国实质上就是良法之治，社会主义的经济基础和社会性质要求我们所奉行的“法”一定是“良法”。良法学说源于法理学中自然法学派理论，自然法学派理论一直认为法律的目的不仅在于使人服从，而且也在于帮助他们成为有道德的人。伴随着第二次世界大战结束对纳粹法律性质问题的讨论和反思，以新自然法学派为代表重新将伦理学理论引入法律领域进行讨论，从而引发了拉德布鲁赫的自然法思想，他认为，当法律违反正义已经达到不能忍受的程度时，它实际上就变成了“非法之法”，这种法律就不能要求人们服从。应该说，法理学中自然法学派的应然法和实然法二元分立、应然法对实然法进行批判的方法论研究对当代中国法制生命伦理学研究有着重要的启示，尤其表现在价值层面上，道德对医学法律进行批判，医学法律应服从道德评判和伦理价值指向。
“医学法律的伦理维度”研究并不局限于道德法律化研究，即生命伦理上升到医学法律的过程，而是以德治国的深化。正是在价值层面上道德对医学法律的批判，规范层面上道德对医学法律领域的调节，结构层面上道德对医学法律的保障过程中以德治国才能不断走向深化，从而在道德规范的“显性”和法律规范的“隐性”中追求和谐的秩序。
2. “医学法律的伦理维度”研究是实现中国传统伦理法向现代法治转变的重要环节
从语源学来看，中西法律有较大差异，《尔雅》曰：“法，常也。”“律，法也常也。”《唐律疏义·名例》：“法，亦律也。”在中国，法与律其含义大体上是相通的，法、律的主要内容是刑，刑罚是法、律的存在方式。法、律以刑罚作为后盾。由于自汉代以后，儒法合流，儒家经典常常被执法官当作判案的根据，“礼入于法”，礼的观念渗透到法典之中，此后，以“三纲”为核心的封建礼教便逐步成为指导封建立法、司法的基本原则，形成德法几乎不分的“伦理法”局面。
而在西方，法的词源开始便具有二元化色彩，将法分为正当、公平、正义和规则、法律。前者用 jus表示，后者用 lex表示。吕世伦先生在其《法哲学论》中认为 jus表示一种抽象的、形而上的道德权利、正义； lex表示一种具体的、明确的立法机关制定的规则，它本身与正义、权利无关。所以，中国的古代到近现代，没有道德与法律、法与法律相对立的纷争，而西方自罗马时期直到现代一直存在道德与法律、法与法律之分的争论。在一定意义上说，中国传统正是由于道德过分主导法律，甚至以德代法，束缚和扼杀了法律发展的空间，从而昀终走向了人治。而西方法与法律的二元分立、应然法对实然法的批判、道德对法律的批判、法律的合法性研究等不断推进了西方法治的进程，昀终形成了法治社会和西方法治关于正义、人权、秩序等的价值追求。
当前中国正致力于法治建设，如何处理德法关系？道德对医学法律能否发挥
作用？到底应发挥什么作用？通过什么途径发挥？等等问题，是中国法治进程中
需要研究的重要课题。西方法治告诉我们离开道德谈法治并不能真正实现法治，而中国传统也告诉我们过分强调道德，实行泛道德主义只会导致人治。中国的法治与西方的法治有一定的差异，需立足于本国的传统和现实，因而“医学法律的伦理维度”研究在我国法治进程中意义重大，以医学法律研究为载体，从而促进我国向现代法治转变。
3. “医学法律的伦理维度”研究是实现德法协调，共同提高人民健康水平和构建和谐医疗秩序的桥梁
党的十六大报告提出“依法治国和以德治国相辅相成。”“要建立与社会主义法律体系相协调的社会主义思想道德体系”，不仅明确了“依法治国”和“以德治国”并重的地位，更重要的是强调了法律与道德的协调发展。习近平总书记 2013年 2月就全面推进依法治国提出“要坚持依法治国和以德治国相结合，把法治建设和道德建设紧密结合起来，把他律和自律紧密结合起来，做到法治和德治相辅相成、相互促进”。党的十八大提出“全面推进依法治国”、“加强社会主义核心价值体系建设”和“全面提高公民道德素质”，更明确提出“提高人民健康水平”的目标，强调“健康是促进人的全面发展的必然要求”。
马克思主义认为，共同受制于同一物质生活条件的社会的主体道德与法应具有内在一致性和协调性。然而，在我国由计划经济向市场经济转型过程中，内部的一致性和协调性正受到削弱和破坏，两者之间的“裂痕”越来越显露：一方面传统的道德观与当代法律观的冲突日见端倪，另一方面被扭曲的道德动机和选择与当代法律的追求目标的错位日益突出。
医学法律与道德的关系非常复杂，就价值层面而言，并非所有的道德都可以批判现有的医学法律，道德和医学法律都有落后和先进之分，它们的区分标准在于是否符合社会发展规律和生产力的发展方向。众所周知，现实中存在着一些合法而不合理或合理而不合法的现象，尤其在当前中国从计划经济向市场经济的转型时期表现尤为突出。一般而言，只有先进的道德才能批判现实的医学法律从而推动法律的发展走向德法协调，如北京李丽云案件中医务人员坚持“孕妇丈夫必须要签字才可手术”，造成孕妇及腹中胎儿死亡，其行使“知情同意权”原本合法而不合理，经过了社会道德舆论的批判后，由《侵权责任法》第 56条规定“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 ”予以矫正，走向了德法协调一致。
而在功能结构作用上，无论是从世界医德和医学法律发展的历史来看，还是从世界各国医疗实践的经验总结，医德与医学法律的功能互补更是构建和谐医患关系，维护医疗秩序的必要方式。因而，“医学法律的伦理维度”研究在提高人民健康水平方面有着重要的桥梁作用。
总之，法制生命伦理学研究作为应用伦理学的分支和生命伦理学的重要内容，对中国社会主义市场经济建设有着重要的理论价值和现实意义，必将随着中国法治进程而不断深入、发展、繁荣。
二、法律的伦理来源
规范人们行为的法律是从什么地方来的？这是关于法律来源的思考，这种思考体现了人们两方面的追求：一方面，表现着人们追求真理的探索精神，说明人们都希望知道法律到底是来源于何方；另一方面，表现了人们对法律的一种困惑，人们想知道为什么自己要遵守法律，接受法律的制约，恪守法律至上原则的道理。
研究法律的来源问题绝对不是对法律历史的简单回顾，而是包含着人们对法律应受遵从性的解释，阐明法律的这种被人们遵守和服从的道理，是法学的根本性任务之一。“尽管法律有着国家这样的公共权力机关作为它的强制力后盾，但西方学者们早已发现，在实际生活中，它仍然主要是由大多数人去自觉遵守和服从才能成立。”所以，只有从法律的来源上来阐述法律的应受遵从性是基于法律的道德性，才足以说明医学法律的发展离不开道德，医学法律与生命伦理密不可分，当代中国的法治离不开道德基石。
（一）关于法律来源的各种学说及评价
在法学历史上，关于法律的来源有多种学说，他们分别从不同的角度来论述法律的起源。
法律的来源学说之一是神源论，它是关于法律起源的一种昀古老的解释。在近代以前的东方和西方，几乎都认为法律来源于神。古代两河流域巴比伦王国《汉谟拉比法典》的序言宣称：“法律来自于天神安努和众神之王恩利尔。”《旧约·圣经》记载着以色列人的昀初法律 ——“摩西十戒” ——来自于西奈山上耶和华教授。在基督教占主要统治地位的中世纪时期，以阿奎那为代表的教会神学思想家们认为，人类社会的一切行为规则，包括道德和法律规则都是来自于上帝。伊斯兰法哲学同样认为，法律是“真主意志”的体现。
神源论的昀大优点在于当人们相信神真实存在并具有无上法力时，对法律的应受遵从性提供了非常简单又非常令人信服的解释，人们从信仰神从而自然信仰和遵从神所制定的法律。但是，这种对法律的遵从取决于人们对神的信仰存在和这种信仰的坚定性程度。一旦人们不再信仰神，人们还会再遵守和服从法律吗？
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