(四)细化法定监护的层次类型
在性别歧视方面,我们断应抛弃罗马法上的成年妇女的监护制度,但罗马法对成年妇女实行监护,对疯子、浪荡子、弱智者、聋者、哑者和患慢性病者实行保佐,开启了法定监护监护实行监护与保佐两个层级制度的先河。设定成年人保护的方式必须根据保护对象辨识能力的不同情况采取不同的保护模式。修改后的法国成年人监护制度分为司法特殊保护、保护意义的监护和保护意义的财产管理三个层级,我国台湾地区新修正的成年人监护制度也分为监护与辅助两个层级。日本修改后的成年人法定监护有三个层级:“对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力且已经处于常态的人”,可以实行监护;“对于因精神上的障碍而辨识能力明显不足的人”,可以实行保佐;“对于因精神上的障碍而辨识事理能力不足的人”,可以实行辅助。笔者以为,这样的分类层级,可资借鉴。根据我国成年被监护人的具体辨识能力程度,设立监护、保佐和辅助等三个层级的监护类型。“对无法全部处理自己事务者实行监护,对不能处理自己部分事务者实行保佐,对不能处理自己特定事务者实行辅助(保护)。”①诚然,“不管采用何种类型的监护措施,都不应当剥夺被监护人为日常生活必须行为的行为能力,以及单纯获益行为的行为能力。”②
(五)增设意定监护种类
从一定意义上讲,罗马法上的遗嘱监护可以视为意定监护最初的萌芽。根据1992年德国《照管法》的相关规定,在有成年人授权时,原则上限制适用照管制度,有必要时方可设置照管人。根据修正后的德国民法典第1896条规定的精神,“因心里疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务”者,“在其有行为能力时,以法律行为给予其配偶、子女或其他可受信赖人以授权,在自己丧失行为能力之际,由受托人代理活动。”这里蕴藏着意定监护的原则。例如,95岁的某男子身体尚佳,但因年事已高,经常神情恍惚,不能处理自己的事务。其65岁的女儿身体和精神都很好,且愿意照顾他和他的财产。在此种情形,照管法院可以根据该男子的申请选任其女儿为照管人。②日本以民事特别法的形式专门规定了任意监护制度。“通过完善监督制度等,使得本人能够为了日后而安心地将自己的监护事务托付给特定的人,授予其必要的代理权的制度,便是任意监护制度。”在日本学者山本敬三看来,“实际的判断能力处于不足状态时,有法定监护。可是,在发展到这一步之前,如果能有备于日后判断能力的不足,将自己的有关生活、疗养护理的事务托付给特定的人,那么本人的自己决定就能更好地得以实现。”③我国民法仅规定了法定监护和选任监护等方式,忽略了成年的被监护人的自主权与残余能力,尽管老年人权益保障法第26条有了“协商确定监护人”的规定,但不尽完备。④根据意思自治的原则,应当充分尊重被监护人的意愿,允许被监护人在有民事行为能力时签订监护合同。成年监护制度中即使法定监护制度非常完备,如果没有意定监护制度作为补充,也不可能成为完整的成年监护制度。因此,完善我国成年人监护制度时,宜明确规定意定监护,并明定意定监护优先于法定监护适用。
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