(一)确立更加合理的审查标准符合国际投资仲裁性质的需要
如前所述,仲裁庭最终裁决的不一致性实际上是国际商事仲裁不适合解决包含公法性质的国际投资争端的直接反映——商事仲裁的本质,在于强调当事人的自主选择(比如对准据法、仲裁员的选择)、一裁终局、最小化司法干预、程序和裁决保密等等。而当下双边投资条约的规定和国际投资仲裁的实践,已经将东道国的公共立法、执法和司法措施等均纳入审查的范围之中,其本质上已经构成了一种类似公法规制裁判的格局——有学者甚至认为,国际投资仲裁法体系就是“具备特殊性质的,运用仲裁式的方法去审查以及控制公权力运作的……综合性质的国际行政法”。既然投资仲裁最初的创设是为了替代东道国法院对于其政府的行政行为所进行的审查,则国际性投资仲裁庭的出现将这种审查方式和标准提升到了国际层面。于是“投资者一东道国”仲裁机制下的仲裁庭也就需要扮演双重角色:一方面承担原本国内法院行使的审查国内行政行为的职能,另一方面承担运用国际法审查国家行为合法性的职能。双重的角色必然带来对审查标准的双重需要——作为国内法院(司法机关)的角色,仲裁庭需要运用灵活与合理的审查标准去分析行政机关所作出的行为;而作为国际性争端解决机构,仲裁庭亦需要合理的审查标准以推进国际法的发展与更新。在上述阿根廷的投资仲裁案件中,仲裁庭恰恰在这两方面均没有“达标”:在国内司法审查的层面,仲裁庭所适用的审查标准对于行政机关提出了并不合理的要求,也并没有对紧急情况予以自由裁量的余地;而在国际层面,仲裁庭的审查标准亦没有体现出国际法面对风险社会的大背景下应当更加灵活机动的趋势。
另一个重要的原因在于,与其他国际争端解决机构相比,国际投资仲裁机构由于所针对的是十分具体的东道国经济情势或社会情势,因而需要比国际法院等机构更加具体及合理的审查标准,而非仅仅引进或类比公法原则的适用去限制东道国政府的行为。申言之,仅仅“借助”公法原则进行分析并不足以填补国际投资仲裁庭扮演的双重角色所造成的空当——因为在仲裁庭作出判断之前,并没有经历“用尽东道国司法途径救济”的渠道,这一方面使得仲裁庭的裁判权得以强化,另一方面也昭示了仲裁庭的裁判与传统的对国内法已经作出的判决进行“法律审”的不同。仲裁庭需要针对具体情形所作出的直接裁判,而不仅仅是考察理论上的法律适用结果。如在涉及阿根廷政府的案例中,仲裁庭就需要对于适用美国与阿根廷BIT条款中的诸如“必要”这样的字眼予以仔细和审慎的考察,借此平衡东道国与投资者的利益。
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