其三,违法所得不应当包括预期利润。
有观点认为,违法行为人所获得的非法利益可以是一种请求权。认为违法所得并非完全要求违法行为人物理意义上的实际掌握,也还可以是法律意义上的掌握,是一种可以实现的,并受法律保护的权利。该观点还举了一个实例:海关监管企业A将进口免税设备租借给国内企业B加工产品,约定租借期限为1年,租借期限届满之日支付租金。海关下厂核查免税设备时案发,案发之日正好是租借期限届满之日,但因为各种原因租金暂时未支付给A企业。此时,A企业违法所得的形态就是尚未兑现的租金,租借设备的B企业不能以违法行为人违法租借海关监管免税设备为由拒绝支付租金。因为对于A企业和B企业来说,他们之间的租借合同完全是受到民事法律保护的,租借人B企业完全处于一种“善意的不知情状态”,当然不能主张租借合同无效从而拒绝应当支付的租金。因此认为上述预期利润应列入违法所得的范畴。
笔者认为,应当以违法行为发生时即海关行政立案时已经实际发生并为行为人所有的既得利润作为违法所得。这里涉及一个违法所得成立时间的标准问题。实践中主要有如下三种观点:第一,行为说。该说认为违法所得是以行为人实施违法行为的时间为违法所得的成立时间。但实践中“违法行为”与“违法所得”具有时间上的不同性,而且通常是行为在先,所得在后,因此该说不当缩小或扩大了违法所得成立的空间范围。第二,占有说。该说认为应以行为人实际控制违法所得标的物的时间为违法所得的成立时间。
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