二、评价的具体路径
在笔者看来,刑法的思维路径应当是循着事实、评价、处断(或处罚)而展开的。
作为刑法评价对象的事实或者行为事实,在刑法评价前必须是客观存在并不以评价人的意志为转移的。如果评价对象不存在,则评价就失去了标的。就此点而言,行为事实永远是第一位的。同样,行为事实的单复,也是客观存在并不以评价人意志为转移的。按照本书前述的一行为判断的标准和要求,行为单复的判断只能借由行为事实本身进行客观的观察,不可依照刑法的规定甚至评价人的意志任意压缩或扩张。一个行为用一个犯罪构成就能完成评价的,是典型的一罪,不发生竞合问题,否则就是滥用竞合理论,徒增刑法适用的难度和复杂;一个行为必须动用两个或两个以上犯罪构成进行评价才能完成的,就是想象竞合,从而产生刑法竞合问题;两个行为用一个犯罪构成就能完成评价的,也是典型的一罪,这也就是刑法理论上的复行为犯问题或者多行为犯问题。复行为犯只是刑法分则某个具体犯罪内部的形态,与刑法竞合不发生关系;两个行为必须动用两个以上犯罪构成进行评价才能完足,也发生刑法竞合问题,其可能是牵连犯、吸收犯、连续犯或者实质竞合等竞合形态,但绝不会是想象竞合形态。可见,刑法竞合是刑法评价后发生的,在刑法评价介入之前,不可能有竞合形态问题。所以,行为事实的单复,仅仅是刑法竞合的前提,它本身不能决定刑法竞合存在与否。其是否存在以及数量的单复只能依其本身的内在规定性来决定,不可以用犯罪构成的数量来框定行为事实的数量。
作为对行为事实进行刑法性质的认定,也即刑法评价问题,是在确定行为事实的质和量之后发生的问题。基于刑法评价所必须遵循的充分评价和不得重复评价的原则,刑法对于行为事实的评价必须完足,评价不足就会使得受行为所侵害的法益没有得到保护和救济;而过度评价就会使得行为人受到不公正的待遇。
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