第一章 刑罚的根基与哲学
刑罚是对犯罪的社会反应。“刑罚的难题已不再仅仅围绕着刑法的形式，它毕竟触及了刑法的根基。“诸如为什么人类社会要有刑罚或刑法？国家凭什么持有刑罚权？国家行使这一权力又得到谁的允许？”这些刑法学中最基本的问题，从来就没有停止过争议，更没有形成权威的定论。之所以如此，是因为国家强制不可能像防止公共秩序受到千扰，或对边界予以军事保护一样好理解，而刑罚的合法化、本质和意义，自古以来就属于不同世界观中的深层次问题。
第一节 刑罚权根据探源
美国现代伟大的法律家奥利弗．温德尔．霍姆斯（Oliver WendellH0lmes，1841—1935年）说过：“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及它未来会成为什么样于。我们必须交替地参考历史和现有的立法理论”，“它的形式和机理，以及它在多大程度上能够导致我们所希望所达到的效果，则极大地依赖于过去”。刑罚虽不只是一个国家的法律或故事，但对其本源探寻的方法是共通的。
一、刑罚的缘起——从天命到契约
“刑罚论中，首先要解决的是刑罚权问题。无刑罚权，则刑罚为无源之水。无根之木。”刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力，属于国家权力的范畴，又被称为国家刑权力。
对于刑罚的起源，特别是刑罚权的根据，古今中外，人们提出过无数假说，至今仍未定论，可谓众说纷纭。虽仁者见仁，智者见智，但“无论一个人从过去的什么地方起步，都会有更早的开端——这一事实可以证明人类整个历史的连续性”。
罚源神授：“天”说。刑罚起源于“天”，也称“神授说”。该说是人类历史上最为古老的对刑罚起源的解释。无论是东方还是西方，该说都以君权神授理论为基础。古人讲“天”作为万物的起源，认为自然界、社会的一切起源于“天”，君主之权力也出白天授，故称“天子”。作为君主权力的重要体现——刑罚权，自然也来源于天，故“受命于天”而“恭行天罚”。古代统治者都试图用此理论将刑罚神秘化、权威化，将统治者对被统治者的刑事镇压，说成是履行“天”的意志，统治者不过是代天行罚，刑罚源自“圣人因天讨而作五刑”。《尚书。皋陶谟》有云：“天讨有罪，五刑五用哉。”《甘誓》载夏启攻伐有扈氏檄文曰：“天用剿绝其命，令予恭行天罚。”
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