第一章 未列举权利的产生与权利推定
宪法是保护人的基本权利之法，一般而言，一个国家的宪法总是用专章或专门的宪法性文件来对人们的基本权利予以昭示和规定。但在某些情况下，这些文本无法全面涵盖对基本权利的保障，进而无法完全满足人们对基本权利的需求。这一方面是因为人类自身理性与认知能力的有限性，使其在制定宪法中的权利保护规范时无法毫无遗漏地将人们的基本权利包容进来。一方面是时代的发展与社会的进步，使得人们随着这种发展与进步产生了新的权利诉求，而且这些新权利对于人们的重要性也达到了基本权利的程度，但在之前制定的宪法文本中无法直接找到保护这些权利的文本依据。还有一种可能就是尽管某些权利诉求可能已经被某些制宪者所意识到，但由于在宪法文本的形成阶段没有形成基本共识而最终没有成文。这是因为自近代以来，包括宪法在内的任何法律文本都是规则的制定者们经过反复讨论、争辩乃至博弈的结果，是一种达成基本共识的产物。无共识则无法律，因此这些权利主张并没有形诸文本。
在这些情况下，为了更为全面和恰当地保护人们的基本权利，可以通过两种方式对宪法进行两种完善。其一是修改宪法，对那些新兴的权利和通过新共识而认可的权利进行保障，其二是通过对宪法中的某些兜底性的权利保障条款进行解释来推定人们享有这些新的权利。众所周知，由于大多数国家的宪法都属于“刚性宪法”，因此修宪的门槛很高，难度很大。尤其在一个价值多元或多样的国家，就修宪与否和如何修改宪法内容达成共识是一项艰巨的任务。因此，发挥释宪者的积极性与能动性，通过对那些兜底性的条款进行与时俱进的解释，几乎就成了现代社会一定程度上克服人的有限理性，适应社会发展与新权利诉求的重要方式。这些兜底性条款，有两种表达方式，未列举权利条款大致包含以美国为代表的间接规范方式和以德国为代表的直接规范方式两种表达类型。①作为问接规范方式的美国未列举权利条款体现在1791年12月批准的《美国联邦宪法》第9条修正案上，该条规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”作为直接规范方式的德国未列举权利条款体现在《德意志联邦共和国基本法》（1949）第2条第1项上，该条款规定：“人人都有自由发展个性的权利，但不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序或道德准则。”由于美国是未列举权利条款的肇始国，其对该条款的理解与解释的过程、对未列举权利推定过程中联邦最高法院解释宪法的技艺都颇值得我们研究和学习，因此本书以对美国宪法未列举权利条款的研究作为探析宪法未列举权利的开端。
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