(二)规范保护目的的内容与相关概念辨析
关于规范保护目的之“规范”,存在三种理解(有的观点仅从定义本身无法看出来,须从上下文判定):
第一种观点认为,这里的“规范”是指刑法前规范,即此处的规范保护目的专指注意规范保护目的。例如苏俊雄教授认为,规范保护目的关系是指结果之发生必须是与行为人所制造为法律所不容许之危险的实现相关联之意;因此,结果之发生并非肇因子行为人,而是由单独的其他危险所致者,则不可归责于行为人。〔:〕陈子乎教授认为,所谓“规范目的”,或称规范的保护目的,系指发生之结果,必须是行为人违反规范所要求的风险(危险)之实现,始可归责,若非如此,则所发生之结果不可归责于行为人之行为而言。
第二种观点认为,这里的“规范”是指刑法规范,即此处的规范保护目的专指构成要件保护目的。韩国学者金日秀、徐辅鹤认为,规范保护目的是指虽然行为人在保护法益所允许的范围之外创出并实现了危险,但在阻止因果进程的发展不是该当犯罪构成要件的任务(例如禁止杀人)时,不能形成结果归属。韩国另一位学者李在祥也认为,实现未被允许的危险致使结果发生时,在具体的情况下不包括在构成要件的范围或规范的保护目的时,结果不会被客观地归属。另外,日本学者山中敬一也持这种观点。
第三种观点认为,这里的“规范”既包括刑法规范也包括刑法前规范。这种观点又可分为两种:一种区分了注意规范保护目的和构成要件保护目的,另一种则没有进行这种区分。持前一种见解者最著名的就是罗克辛教授,这种观点也已经成为德国的通说。我国学者吕英杰也认为,规范保护目的理论的“原理是,在客观归责的判断上涉及两个规范,即事前的行为规范(注意规范)和事后的制裁规范(法益保护规范)”。〔j〕持后一种见解者,例如黄荣坚教授。他认为,规范目的关系一词当中所谓的规范,指的并不是行为人的行为所可能构成的某一特定犯罪的犯罪规定,而是其他的行政法或刑法的犯罪规定。在页下注中,黄教授又进一步说,假设此处所谓规范目的关系之规范所指的即是行为人所构成的犯罪规定,其概念之无稽亦甚为清楚。假如因窃盗而使住宅主人察看时跌伤,伤害罪的立法理由(目的)就伤害罪规定的适用范围根本不曾有任何限制。
笔者支持罗克辛教授的观点,即将规范保护目的区分为注意规范保护目的(谨慎规范保护目的)和构成要件保护目的两种,二者处于限制归责的不同位阶上。相比于构成要件保护目的审查,注意规范保护目的的审查只是一个先行判断,只有发生在注意规范保护目的之内的结果,才能够进入构成要件保护目的审查的阶段。如果较低层次的规范目的都不违反,更达不到触犯刑法的程度,从而不必纳入刑法的考量范围。借助于这两种规范评价,客观归责理论先是从整体法秩序的立场上排除可容许的风险,其次又在刑法规范的立场上排除不具有刑法上应罚性的风险,最终限缩了归责成立的范围。与刑法分则规定的构成要件规范相比,本属于刑法前规范的注意规范更紧密地与社会生活联系在一起,它能够保障符合社会基本价值的行为不被归责,由此也奠定了客观归责的社会基础。
为了更进一步深化对规范保护目的理论的认识,笔者认为还需要对规范保护目的与相关概念进行辨析。
第一,规范保护目的与目的论解释的关系。笔者认为二者主要是目的与手段的关系。规范保护目的主要服务于在责任成立及责任范围确定上发挥指引和限缩功能,目的论解释方法可以帮助法官探明规范保护目的的真正内容。因为规范保护目的本身不是显而易见和不证自明的,它需要借助于一定的方法和途径来发现,而目的论解释方法虽然可以探明法条所保护的法益的内容,但其自身却无法承担规范保护目的所担负的诸多实体法功能。在前段所举的德国刑法第224条第1款的理解问题上,类型化的身体伤害行为所侵犯的法益只有通过解释才能够探明,在此目的论解释可以发挥其功能。
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