第三章 从方法论的角度看划分
刑法边界道德理论的选择法益保护原则和伤害原则虽然可以把道德排斥在刑法的保护范围之外，但是，在保护法益的法律手段中，不仅仅存在刑法，而且，还存在民法（主要是侵权法），这就意味着要确定刑法的边界，还要明确刑法与民法的边界在哪里？即还须对符合伤害原则或者侵害法益的行为进行再次的挑选，以便于体现刑法最后的手段性。这种选择方法又被称为犯罪化的道德理论。关于犯罪化的道德理论之争主要是在道义论和结果主义（功利主义是代表）之间展开的。
第一节功利主义从哲学史的角度看，功利主义是论证规范伦理的一个最有力的，也是最有诱惑力的理论，这种思想最初源自19世纪，其一般认为，能够给最大多数人带来最大幸福的行为才是伦理上的正当行为，即其更重视行为的结果，所以，在形式上其属于结果主义的一种，易言之，行为的意义决定于行为的结果。结果主义又称结果无价值论。功利主义的代表人物有边沁、密尔、波斯纳和沙威尔（Steven Shavell）。他们认为，社会的追求应是实现绝大多数人的最大幸福。不过，这里有个前提，即每个人的快乐或者幸福都是相同的，且这种快乐和幸福是客观的，可以对其进行评价。换句话说，在实现幸福最大化时，要对幸福进行客观的评价，对评价者自己的幸福不应当考虑太多，应当和别人的幸福一样对待，即追求评价者整体的幸福最大化，不应当对自己的幸福给予特殊的考虑。
功利主义认为，对于符合伤害原则或者侵犯法益的行为而言，是适用刑法还是侵权法调整，主要取决于哪种法律更能使所保护的利益产生的幸福最大化。根据这种理论，划分刑法的边界（即划分民法与刑法）的标准有两个：其一，经济效益。对一种不当行为来说，主要看适用刑法的收益率和适用侵权法的收益率的关系，如果前者大于后者，则应当将该类行为犯罪化，否则，则应当用侵权法来调整。①其二，威慑力。根据这个标准，对于某一不当行为，首先应当用民法进行规制。当民事责任对不当行为失去控制力时，才能考虑适用刑法的问题，即用刑罚弥补民事责任威慑力的不足。②
功利主义在解释“最后的手段方面”具有独到的优势，不过，其作为划分刑法边界的标准，也有明显缺陷：首先，其没有明确犯罪化所保护的利益是什么。其次，功利主义很容易为了更大的效用而牺牲无辜人的权利，使之变成他人或者社会追求利益最大化的工具，这是对个人生活目标和思想自由的干涉，有违大多数人的道德直觉。所以，出于对个人权利的担心，功利主义的道德理论有时很难为人接受。再次，其会使人们变成利益的附庸者，从而使得多元化的、富有激情的、充满人道和幻想的、纷繁复杂的社会，一下子简单化了、清静化了。于是，对于政府而言，就无须进行选举等民主程序了，国家元首是否能连任，只看他当政期间的GDP就万事大吉了。③
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