一、问题的提出
在国家机关权力配置中，行政主体是具体执行和适用法律的机关，其各种活动均受法律的控制和约束。而在行政诉讼中，法院则应审查行政主体行政活动合法性，查明其是否遵守法律的规定。因此，法律的控制和约束不仅将行政机关和立法机关联系起来，也将行政机关与司法机关联系起来。行政主体进行行政活动、法院进行审判活动都是适用法律的活动，行政主体适用法律具有首次性和原始性，而行政诉讼中法院适用法律具有“反应性”和审查性。一般来说，法律的适用依次包括四个阶段：1.调查和认定案件事实：发生了什么事实，存在哪些证据；2.解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容；3.涵摄：案件事实是否符合法定事实要件；4.确定法律后果；如口何处理。①行政机关适用法律，作出行政行为应遵循这四个步骤，而法院在审理行政案件时，则“再一次执行”行政机关的法律适用，并且据此审查行政机关适用法律的正确性。
但是，在行政诉讼中，是否行政机关认定事实、适用法律的所有行为都要完全接受法院的审查呢？法院对行政机关决定的审查是否应受限制并遵循某些原则呢？特别是近代以来，新的技术革命引发全球化和知识经济时代的来临，公共事务日益纷繁复杂，新兴的行政任务层出不穷，行政职能不断扩张，行政事务日趋专业化、复杂化，这些情况的出现，给行政管理、行政服务带来了巨大挑战，同时也给行政诉讼制度提出了新的课题，使得上述问题的解答更具有现实意义。而笔者认为，了解德国的判断余地理论，展开该理论的研讨，并对该理论适当学习借鉴，将会对解决我国行政诉讼中法院如何审查行政机关认定事实、适用法律的广度和深度等问题有重要帮助。
一、德国判断余地理论的提出及发展
判断余地理论是德国公法学界的创举，导源于不确定法律概念的理论，最早由奥托，巴霍夫在1955年于《判断余地、裁量和不确定法律概念》一文中提出。在该文中，奥托·巴霍夫借助一个案例，从分析不确定法律概念的属性人手，推导出了行政法上判断余地的存在，认为行政机关在适用不确定法律概念时，享有一种判断余地，即独立的、不受法院审查的判断领域或权衡领域，行政法院必须接受行政机关在这些领域内做出的行政行为，只能审查这些领域的界限是否得到了遵守，是否逾越此种领域之界限。①但是，“判断余地”一词的提出，与其说是问题的解决，却毋宁说是问题的开端：承认“判断余地”的依据何在？是否能寻找到一般的规律，以清晰地界定判断余地的范围？能否容许行政机关对不确定法律概念的适用或特定事项的处理享有不受司法审查的判断特权？“判断余地”范围内的事项是否完全不受规制？自巴霍夫提出行政机关在解释和适用不确定法律概念时拥有一定“判断余地”后，德国法学家对此展开了热烈的讨论，逐渐形成了关于判断余地理论的诸种学说。一些学者循着巴霍夫的路径，从分析不确定法律概念的属性、不确定法律概念的运用等人手，分析判断余地理论的正当性：（1）“合理性理论”。乌勒认为，行政机关在解释“公共利益、公共秩序、能力”等不确定法律概念时，要将一定的事实关系涵摄于不确定法律概念之中，势必对该事实关系子以价值判断，而非逻辑推论所能解决，故不必然只导出一个明确的结果，在某些模棱两可的“临界案型”中，可能有数个决定都涵盖于该不确定法律概念之中，只要行政机关在此合理范围作出决定，多种解释方法或者数个答案均可接受时，该判断合理妥当，即属合法，不受行政法院审查。故将评价责任保留给行政机关，法院不宜加以审查。（2）“评价特权”。沃尔夫认为，行政机关享有一种评价特权：如果不确定的法律概念要求“估价”，尤其关于将来可能发生的事件进行估计，行政法院不能充分理解，因而不能审查，这类“估价”就专属于行政机关。
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