(二)没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同
借用资质也是《建筑法》明确禁止的行为之一。该法第26条第2款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”同时,最高人民法院相关司法解释也明确规定借用他人资质所签订的合同无效。
无资质的企业或包工头直接承包工程或者低资质施工企业直接承包属于高资质企业承包范围的项目,在现在日益规范的建筑市场已经不太常见了。因为这样的违法行为非常容易被认定和查处。受招投标程序的限制,发包人直接将工程发包给这些无资质或者不符合资质等级标准的企业或者个人的可能性也很小。但为了获得工程并逃避查处,现在建筑市场上最常见的是借用资质承包工程。所谓借用资质,就是没有资质或者资质等级不符合工程资质标准的企业或者个人,以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订承包工程合同。合同签订后,名义上的工程承包人并不实际组织施工,而是将工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。名义承包人在收取少量管理费(或其他名目的费用)后,将发包人拨付的大部分工程款转交无资质或低资质的实际施工人。这种借用资质的行为违反了国家关于建筑工程的资质管理制度,使得国家为保证工程质量的管理措施失去作用。同时,这种借用资质的行为也是造成建筑工程领域层层转包、质量事故、拖欠农民工工资等各种纠纷和矛盾的重要原因。然而,与无资质承包相比,借用资质的承包行为更隐蔽、更难以认定和查处。主要原因:一是这种借用资质的形式多种多样,且花样不断翻新。最常见的有挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。为规避检查和避免被发现,借用双方通常不会签订一个书面的资质借用合同。二是名义承包人与发包人的结算关系一般不会发生变化,实际施工人并不与发包人直接发生经济往来。而名义承包人与实际施工人如何进行结算以及他们之间的真实关系则很难查证。这种借用资质的行为大多数是因为他们之间产生纠纷甚至闹上法庭后才最终暴露的。
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