最能够明确显示这一情况的就是在预防说中的情形。立法者能够在立法之际作出决定的,只是关于行为的种类而已。……对于刑事立法者而言,作为刑罚,要对无限多样的犯罪规定出相应的防卫手段,在客观上是不可能的。……因此,留给立法者的,除了按照专门的类概念或种概念去测量行为危险性中的量,而不会考虑行为的个别性特殊现象,仅针对类概念或种概念去规定防卫的手段之外,别无选择。而且,人们也会这样主张的吧。刑罚是针对一定的犯罪者的防卫手段,而不得是除此之外的任何东西。因此,在这种防卫手段中,就需要考量个别场合中的危险的具体程度,这种想法并非不当。不用说,正如刑罚法规是按照立法者考虑而设立的一般性规定,正如处于痛苦和权利侵害完全相适应的正确关系那样,它是针对特定种类的权利侵害来规定刑罚的痛苦的。但是,在具体事例的场合,也无论如何都需要有诸如立法者或没有预见到,或无法预见到的情况那样的特别规定。亦即,给外在行为提供根据的特别规定,或给作为行为源泉的主观性原由的特别规定,或把各种犯罪中的国家的偶然性状况作为缘由的特别规定,这样的规定有时都是必要的。……因此,危险的程度和数量只要在那种具体规定了的场合,都应按照其具体规定来进行判断,然而,即使在这种场合,刑罚法规也只不过仅能适用于法律所规定的防卫手段符合其危险程度的场合而已⑦。
同上述预防说的场合一样,把市民的刑罚理解为道德的报应,把市民的刑罚和道德的刑罚相混淆的理论也把刑罚法规当做只是附加条件的命令来理解,这就绝不能说是一种断言命题了。因此,如果按照他们的理论,所谓刑罚法规的适用和正当性,就要受到超越法律本身的上位判断的左右,就要通过这种上位判断和刑法的各种原理的比较来确定。而且,个别的具体情况和刑法原理的比较就会被作为一个问题来探讨。
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