(二)与其他罪数形态的界限模糊
与其他罪数形态的界限模糊也是吸收犯理论面临的最大的问题和挑战之一。在所有的罪数形态中,与吸收犯最难区分的是牵连犯。虽然理论上有很多关于如何区别二者的学说,但都是在做无用功。目前,理论上一般认为,牵连犯有两种存在形式:一是手段行为和目的行为的牵连,二是原因行为和结果行为的牵连。但是,在手段行为和目的行为、原因行为和结果行为的认定上,理论上存在恣意的倾向,从而导致概念的异化和滥用。比如,有的论著认为盗窃枪支后私藏的是牵连关系,即认为盗窃枪支的行为是原因,私藏的行为是结果,盗窃和私藏具有引起和被引起的关系;而有的论著认为它们是吸收关系。此外,在我国刑法理论中,吸收犯与法条竞合的界限也存在混淆不清的现象,由于对“一行为”的认定上的误解,有很多学者将属于法条竞合的情形误认为吸收犯,如有的学者认为针对同一对象的犯罪未遂行为与既遂行为之间可以成立吸收犯。
二、研究吸收犯的意义
一个理论的建立,主要有两种进路:一种是务虚,通过形而上的理论建构而达至理论上的自主,就像康德所做的那样;另一种是务实,通过实证的研究,将理论建立在经验的基础上,就像实证主义所做的那样。刑法学是个工具性很强的科学,其理论的建立不仅要务虚,而且要务实,就是要虚实兼顾。吸收犯的理论也是如此,一个完善的吸收犯的理论不仅要具有理论上的自主性,也应该具有现实上的意义。
(一)吸收犯的存废之争
由于吸收犯与其他罪数形态,尤其是与牵连犯和连续犯之间存在交叉关系,以及出于是否应该简化非并罚数罪的理论模式的思考,在刑法理论上一直存在吸收犯是否应该存在的争论。
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