苏永钦：德国慕尼黑大学法学博士、台湾政治大学法律学系教授。著名民法学者。

    21世纪，制定民法典加入了新世纪的一些明显变化：注重知识产权的重要性、公法与私法相互工具化、契约关系的实质化以及信息社会对交易成本的革命性变化，将很难掌握未来制定民法典的方向。《寻找新民法》共分为三个单元：两岸民事立法、公私法的接轨与民法新思路。本书在两岸分别重修、制定民法典之际，为作者对两岸民法学界提出寻找新民法的典范。本书为2005年作者在北大社出版的《民事立法与公私法的接轨》的修订版。本书的预设的读者对象为大陆的法律人。

　　台湾在1999年债编修正时增列的商品制造人责任（第191-1条）、动力车辆驾驶人责任（第191-2条）与一般化的危险责任（第191-3条），虽比原来的过错责任进了一步，但其归责性质都还是接近中间责任，比较严格的责任另见于消费者保护法、民用航空法、核子损害赔偿法等特别法。相对而言，侵权责任法确有更大程度的突破，已经可以看到从主观过错责任往客观结果责任挪移的轨迹。本来普通侵权法的内容就不必一成不变，只要被问责者值得负、负得起，而且对社会整体不致增加更多成本，并不当然违反自治的理念，而和交易法之间产生理念无法协调的问题。不过大多数国家会选择把这样的责任放在特别法，除了公共政策的考虑仍太浓厚外，另一个重要原因还在于，这样的结果责任即使在政策和法理上都有其正当性，但除非在主客体和原因上设限，在责任额度上设限，而使风险的分摊（主要是通过保险或某种准备基金制度）有其可能，否则反而会造成实际求偿困难，乃至某些领域的发展停滞的巨大社会成本，并不符合联结交易法和侵权法的私法自治理念。然而如果因此要把这些过错责任的例外都重作完整的制度设计，又可能需要结合多种公私法程序，是否不利于民法典体系运作的顺畅性，应该也不无斟酌余地。
　　避免概念的不必要分歧，指的仅是属于普通特别关系的情形，至于为减少多义性而作的区隔，则非同一事，语言的精粹可减少法律适用的混乱，作为“裁判法”的民法典，宁舍通俗而就精确，也正是它不同于部门民法之处，合同法不精确区分解除、终止、中止等，即为过去提过的例子。又如《合同法》有“处分行为”的概念，第51条所称合同显然仅指处分性质的合同，如物权设立的合同，《物权法》第15条所称效力不受影响的合同，应该就只是负担性质的债权合同，但多数学说又不认为有独立的物权行为，这些结构性的基本逻辑如果不清楚，对于体系运作毫无疑问也会造成极大困扰，在重新组装时也有必要一次理清。
　　3.与特别法的体系联结
　　民法典与其他民事规定都处于普通特别关系，其适用自应依特别法优先于普通法的原则，而不是后法优先于前法的原则，立法在后的民法典学说所称的“类型强制”（Typenzwang）和类型固定（Typenfixierung），这是不是已经构成契约自由的限制，应该是首先要确认的一件事。法定主义并未限制物权交易的“是否”与“对象”，就交易的内容而言，物权交易必以交易一方有物权，或至少物权的处分权能为必要，否则不能作成有效的处分（“民法”第118条），这一点可说是基于宪法财产权保障必须坚持的原则——“任何人不得处分大于自己的权利”。财产权保障是市场经济另一个不可动摇的前提，契约自由也只在此前提下有其意义，因此到这里为止，还不能说已经限制了契约自由。尤其依中国台湾地区和德国民法，对于无涉定分的交易内容，也就是仅以未来定分为目的的“负担行为”，只在相对人身上发生债权债务，并未改变物权定分的契约，即不限制当事人须有物权，从而诸如一物两卖，出卖他人之物或未来物的买卖，其效力原则上都不生问题。此明确的区隔（负担／处分），更显示有权处分原则尚不构成契约自由的限制。
　　但除了有权处分的限制外，和债权契约另一个明显的不同在于，后者容许当事人基于交易目的的考虑，为各种权利义务内容的创设，民法仅规定社会普遍存在的典型（有名）契约，于当事人未为特别约定时始有适用，并不具有强制性。交易者既可以自创（无名）契约，也可以修改或混合民法所定的契约。物权法定却使交易者只能就法定的类型加以选择，原则上并受到各类型法定内容的限制，当事人自行创设的类型或内容，不生任何效力。此限制是否和有权处分原则一样，为财产权保障的当然结果，从而也还不致构成契约自由的限制。依一般对物权最原始的理解，即对特定物的直接、排他的支配而言，任何支配方式的决定，只要不逾越物权本身的权能，即无造成他人财产权受损之虞。故所有权既可让与，也就是对特定物在客观法秩序内的整体定分加以改变，举重以明轻，所有权部分权能的处分（重新定分），当然也不构成对财产权的侵害。但从前节对实定法各种物权的分析即知，物权可能涵盖他人与物相关的行为（作为或不作为）义务，或与特定债权的关系，若容许自由创设，仍难免让人质疑，会不会违反对第三人财产权，或一般行为自由的宪法保障？
　　这里必须再区分设定行为对财产权的直接与间接影响。当设定行为同时造成物权的受方或让方某种负担时，比如永佃权人的佃租义务，或土地负担权土地所有人的收获给付义务，原则上因为经由合意，这样的定分应该还不至于构成对财产权的侵害。
　　……

第一章民法典的时代意义 
——对中华人民共和国民法典草案的大方向提几点看法 
前言 
一、 民法典的历史功能 
二、 法典理念面临重估 
三、 民法典保有的优势 
四、 民法典的几种选择 
五、 大陆的民法典草案

第二章 借箸代筹中华人民共和国的民事立法 
前言 
一、 民事立法者的位置 
二、 民法的双重工具性 
三、 纯粹民法典的意义 
四、 构筑理想自治空间 
五、 以专业为对话对象 
六、 与公法接轨的转轴 
七、 人格权的民法保护 
八、 身份法的宪法任务 
结语

第三章 现代民法典的体系定位与建构规则——为中华人民共和国民法典工程进一言 
前言 
一、 民法典的法体系定位 
二、 民法典的十二项规则 
三、大陆民法典如何组装 
四、 结语

第四章 物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探中华人民共和国民法典的可能性 
前言 
一、 再访物权法定主义 
二、 法定主义已经松动 
三、 建构新财产权体系

第五章 可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线 
前言 
一、重探物权的本质 
二、物权法定的成本 
三、中国台湾已大幅松绑 
四、大陆面对的问题 
五、 结论

第六章 法定物权的社会成本 
前言 
一、 物权法定与法定物权 
二、 检视法定物权的理由 
三、 法定物权的社会成本 
四、 法定物权的立法政策

第七章 制度的移植从所有人与占有人之间的特殊关系 
谈起 
一、 制度内容与目的 
二、 移植外国的情形 
三、 给立法者的启示

第八章 从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心 
前言 
一、 公私法多层而交错的关系 
二、 民法的三个水平转介条款 
三、 宪法的主要垂直整合机制 
四、 为动态的法规范体系奠基

第九章 以公法规范控制私法契约 
前言 
一、 走向二分法操作 
二、 都陷入以问答问 
三、 建立案例法方法 
四、 八项可衡酌的因素 
五、 八种可裁量效果 
六、 动态体系的观点 
七、 四个常见的误区 
结语 

第十章 民事裁判中的人权保障 
一、 分权体制 
二、 方法问题 
结语 

第十一章 缔约过失责任的经济分析 
前言 
一、 契约和契约法 
二、 交易的阶段化 
三、 缔约过失责任 
结语 

第十二章 物权堆叠的规范问题——以次序为轴心的堆叠原则 
前言 
一、 物权堆叠的概念与类型 
二、 堆叠的法理与经济分析 
三、 以次序贯穿的堆叠原则 
四、 物权编修正的几点建议 

第十三章 再谈共有物分割的问题——从比较法和法政策角度分析 
前言 
一、 共有物分割的规定 
二、 草案对问题的响应 
三、 其他立法例的比较 
四、 法政策观点的评价 
五、 台湾民法的修正建议 

第十四章 民法随笔 
第一篇 非线性的体系思考 
一、 如何找法有三说 
二、 症结在房地分离 
三、 效率决定于市价 
四、 三说都未搔到痒处 
五、 “最高法院”的高度 

第二篇 民法典与卷轴式教学 
一、 五编制民法与卷轴式教学 
二、 作为法学的基本功 
三、 卷轴式教学浮现的问题 
四、 反思背后的体系问题 
五、 建构新体系的挑战 

第三篇 堪培拉的启示 
一、 纯粹民法还有空间吗 
二、 颜色的迷恋最难将息 
三、 一百年前的“两克”论战 
四、 忘掉了积木怎样堆叠 
五、 构建更大产能的体系 
六、 堪培拉给我们的启示 

第四篇 物权自由了 
一、 明修栈道，暗渡陈仓 
二、 复数物权的两种类型 
三、 从量共有转为质共有 
四、 想象多大自由就多大 
五、 养老权的高度未来性 
六、 建构新的财产权体系 

第五篇 重新认识限制物权 
一、 被误导的物权图像 
二、 新法凸显相对关系 
三、 只是一种交易选择 
四、 与契约自由的关系 
五、 新物权法启动蜕变 

第六篇 找到漏洞了吗 
一、 不能挖西墙补东墙 
二、 为何规避通说解释 
三、 债权凭什么物权化 
四、 回到建物用地问题 
五、 例外规范隐然成形 

第七篇 促销不动产役权 
一、 主体属物客体属物的权利 
二、 特定目的为必要登记事项 
三、 异于一般物权者不在内容 
四、 第三人设定的不是人役权 
五、 操之于起造人的公寓役权 
第八篇 全输的共有物分割制度