其实上述分歧的存在与如何看待刑法典与附属刑法的关系密切相关。无论是1997年修订刑法之前还是之后的许多相关法律、法规(甚至包括规章)中均存在“……构成犯罪的,依法追究刑事责任”、“……依法追究刑事责任”等之类的条款。通过比较和总结1997年修订刑法之前或者之后的上述附属刑法的规定,至少可以得出以下几点结论:(1)无论是1997年修订刑法之前还是之后附属刑法依然大量存在;(2)1997年修订刑法之后的附属刑法的表述方式相对比较规范,一般均表述为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”;(3)1997年修订刑法之后附属刑法所采取的方式也没有之前所采用的表述方式(如“比照刑法第……条论处”、“依照刑法第……条定罪处罚”等)多;(4)1997年修订刑法之后附属刑法中较多地出现不能完全在1997年刑法分则中找到相对应的条款。
在此,拟不对附属刑法的相关问题作系统的研究,仅就附属刑法对1997年刑法中空白罪状的空白构成要件的填补如何起限定作用加以分析。空白罪状中一般含有“违反国家规定”之类的规定,要求相关的法律法规等规范性文件对空白构成要件加以填补。问题是,遇到上述非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之类的需要填补的空白构成要件,是只能在附属刑法中寻找还是也可以在附属刑法以外的其他规范(一般也规定在“法律责任”部分)中寻找。对此,就“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延界定而言,从实践运作层面和理论逻辑层面来看是不同的。在实践中,最高立法机关(主要是全国人大常委会)、最高司法机关(最高人民法院、最高人民检察院)以及作出生效判决的各级人民法院均可能会将某些违反国家规定的经营行为(不一定规定在附属刑法之中)纳入到该兜底条款之中(缺乏对各级人民法院已经判决的非法经营罪的实证分析,无法归纳出被作为非法经营罪处理的行为样态)。从理论逻辑来看,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的界定,除了要具备前述的几个特征外,关键在于对“违反国家规定”外延的把握,即是否某种经营行为只要违反“国家规定”而不问是否该“国家规定”已作出要求追究刑事责任的规定即是否规定为附属刑法,均可纳入该兜底条款。例如,1995年10月30日全国人大常委会通过的《中华人民共和国食品卫生法》(已废止)第二十七条规定:“食品生产经营企业和食品摊贩,必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的,不得从事食品生产经营活动。食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证”;第四十条规定:“违反本法规定,未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的,予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以五百元以上三万元以下的罚款。涂改、出借卫生许可证的,收缴卫生许可证,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的,处以五百元以上一万元以下的罚款。”针对“未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的”的行为,在没有附加“依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的情况下,也就因对“违反国家规定”的两种不同理解而得出是否构成非法经营罪的不同结论。
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