四、慎重对待实质解释
从刑法理论角度考察,实质解释的倡导会推动司法主体进行扩大解释。当然,实质解释概念的提出并不是为了促进司法主体实行扩大解释,但它的一个间接效果就是为司法主体使用扩大解释应对实践问题提供了理论依据。
实质解释是与形式解释对应而生的,是对形式解释进行检讨和批判的基础上发展起来的。实质解释论是实质刑法观的构成要素,倡导从实质正义的角度解读刑法规范,并理解犯罪构成,主张从刑罚适用的妥当性与合理性考量犯罪构成的符合性。质言之,根据实质解释论,分析行为的刑法属性不是从犯罪到刑罚而是从刑罚到犯罪的判断过程,所以在实质解释论那里,决定犯罪是否构成或构成何罪的关键不是犯罪构成而是刑罚适用的妥当性与合理性。“为了实现刑罚处罚范围的妥当性,只能对那些值得处罚的行为动用刑罚,这导致对某种行为成立犯罪的判断不可避免地要从处罚必要性和合理性的角度加以衡量。相应地,对刑罚法规和构成要件的解释也应从这种实质角度进行。”从实践上看,判断刑罚必要性的根据往往是法益侵害性,但对法益侵害的解读最后还要回到社会危害性上。
“从我国刑法理论的现状来说,一般认为社会危害性是犯罪的本质属性,而犯罪的社会危害性实质上是对法益的侵害性,故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性,在我国刑法理论中,违法性仅指形式的违法性,而违法性与社会危害性是统一的。”从以上的论述来看,论者是把社会危害性与法益侵害性相等同的。因此行为是否有危害性往往成为其是否构成犯罪的实质标准,而这与犯罪构成是判断犯罪是否构成形式标准截然相反。另外,从实践上看,实质解释的适用范围往往是在疑难案件当中,也就是说,是在司法主体不能根据司法经验或者对规范不能做通常理解时出现的,既然不能根据通常理解适用刑法规范,那么在实质解释论的推动下,为了迎合政策、民意或其他法外因素,司法主体作出不利于被告人的扩大解释的情形就会出现。
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