第二，如何认定犯罪的实行行为？所谓犯罪的实行行为，就是刑法分则条文规定的，作为具体犯罪构成客观要件的危害行为。具体认定时应当把握两点：首先，犯罪的实行行为只能由刑法分则所规定。有观点认为，犯罪的实行行为不仅可以为刑法分则所规定，还应包括刑法总则所规定的行为，如教唆犯等。笔者不赞同这种观点。无疑，刑法总则规定的教唆犯、预备犯等都是具备了完整的犯罪构成要件的犯罪形态，但这类犯罪构成并非基本犯罪构成，而是属于修正的犯罪构成，是根据不同的犯罪形态对基本犯罪构成中个别要件的具体要求进行变更或者修正而形成的。包括预备犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪未完成形态的犯罪构成，以及主犯（主要指组织犯）、从犯（主要指帮助犯）、胁从犯、教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。刑法总则规定的预备行为、未遂行为、组织行为、教唆行为、帮助行为等当然属于犯罪构成客观要件的行为，但这类行为都是依附于刑法分则规定的作为具体犯罪构成客观要件的危害行为而存在的，如果没有刑法分则条文规定的危害行为，其犯罪性就无从谈起。例如，为了实施故意杀人罪而购买菜刀作为犯罪工具，购买菜刀的行为如果不与故意杀人行为联系起来，是无法认定为故意杀人罪的预备行为的；又如，与盗窃犯事前通谋运送盗窃所得货物的行为，为他人运送货物的行为，如果不与他人的盗窃行为相联系，也无法认定为盗窃罪共犯中的帮助行为。所以，这些刑法总则规定的行为都不能理解为犯罪的实行行为。其次，犯罪的实行行为应当以刑法分则条文规定的罪状为限。罪状所表述的行为就是犯罪的实行行为。多数实行行为与日常社会生活中所用的“行为”的含义相同，表现为人的积极的身体动作（举动），一个身体动作就是一个行为。但作为行为规范的刑法具有规定的特殊性，其特殊性表现为：有些犯罪的实行行为表现为消极的不作为，如我国刑法第270条规定的“将代为保管的他人财物非法占为已有……拒不退还的”，是侵占罪的实行行为。还有些犯罪的实行行为具有复合性，多表现为手段行为与目的行为的结合，如我国刑法第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，是抢劫罪的实行行为，该行为就是由手段行为（暴力、胁迫或者其他方法）与目的行为（劫取公私财物）构成的。<br> ……
展开
