第一章 正当防卫概论
第一节 正当防卫的本质
正当防卫是现代刑法中一个不可或缺的基本制度，故而正当防卫的研究应在刑法学研究中居于重要地位，然而，我国学界对这一问题的研究往往集中在其构成条件、防卫过当等问题上，可能在一定程度上忽视了诸如正当防卫的本质等基础理论问题的深入研究。事实上，就我国的研究情况来看，似乎并未形成对正当防卫本质问题的研讨与争鸣，而西方大陆法系国家对此问题却观点纷纭。其中许多见解值得我们借鉴。正当防卫的本质问题在于说明正当防卫为何不构成犯罪而成为正当行为。从此角度而言，正当防卫的本质与正当防卫的正当化根据有着共通的基底。一正当防卫的正当化根据之思考大陆法系国家刑法理论关于正当防卫的正当化根据，主要有如下几种观点。
（1）法益性的欠缺或优越利益论，这种观点把正当防卫视为防卫者与不法侵害者的利益的冲突，认为对于“不正”的侵害者的利益，不值得法律保护。
（2）自然权利说。此说认为正当防卫是基于人的自我保护的本能行使其固有的防卫权利，因而是正当的。该说是康德基于社会契约说提出的原理。根据这一原理，个人基于自我保存的本能具有固有的自己防卫权，只是基于社会契约将此保护权委托给国家，在国家不能给予保护的紧急状态下，个人就能行使自己防卫权。
（3）法的自我保全或法的确证说，认为对于侵害法律的行为承认可以进行反击是为了否定不法，以确认法律本身的存在，因而是正当的。根据这一原理，不法是对法的否定，因而应当被否定，据此国家必须确证法秩序。在国家不能确证法秩序的紧急情况下，就由个人进行确证。
（4）折中说，认为正当防卫的正当化根据在于追求个人的自我保护法益以及法的确证。对正当防卫的正当化根据议论最多的是德国。在传统上，德国刑法理论主要是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理来寻求正当防卫的正当化根据。但近来，德国出现了将两者加以结合而产生的“优越利益说”的原理来说明正当防卫的动向。受德国刑法理论的影响而发展起来的日本刑法理论，过去也是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理对正当防卫加以说明的。随着实质的违法性论在日本刑法理论研究中的深入，日本最近也出现了用违法性阻却的一般原理来说明正当防卫的倾向。在这众多的学说中，目前对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明。这种观点是行为无价值论所主张的。行为无价值论者认为，违法的本质是对国家社会的伦理规范的违反。正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化。二是用“法益衡量”的观点来说明。这种观点是结果无价值论者所主张的。结果无价值论认为，有法益侵害及危险的就是违法。其中又有两种不同的见解：其一，根据“保护法益的缺如”的原理，认为正当防卫是在必要的限度内，对不法攻击者的利益的否定；其二，以“个人保全说”和“法的确证说”两种原理相结合的产物——“优越利益说”的原理，来说明正当防卫正当化的根据。
我们认为，“法益衡量说”存在许多缺陷。首先，法益侵害说所主张的正当防卫违法性阻却根据的“法益衡量说”运用到实践中能否奏效，是一个问题。在法益有冲突的情况下，简单地说某个法益比其他法益优越、重要，对法益进行排序，极其困难。即便这种排序能够进行，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面对极端案件的时候，也显得不是特别慎重。其次，在对待正当防卫所造成的损害大于所避免的损害是否阻却违法性这一问题上。“法益衡量说”认为即使正当防卫所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立。它主张法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的，但在不得不否定一方的利益时，从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。
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