（二）三阶理论
负面构成要件要素理论，虽在处理容许构成要件错误的问题上（参见下述第九章 第四节 ）简单明了，而具刑法实用上的价值，因为该理论把合法化事由的要素当做负面的构成要件要素，故对于合法化事由的错误，即可当然适用构成要件错误来加以处理。但负面构成要件要素理论却为通说所不采，因为构成要件该当性与违法性两者之间，并不是正负相抵的关系，而是原则与例外的关系。例如刑法以杀人罪的不法构成要件在原则上禁止所有的故意杀人行为，但是因为出于正当防卫而杀人者，则例外地被许可。亦即所有的构成要件该当行为在原则上是违法的，但是有些构成要件该当行为却由于具备合法化事由，而例外地被合法化。此外，构成要件该当与违法，两者并非正好相反的两个要素，两者虽然同样属于不法的领域，但在内涵上却有其差异之处，即构成要件不该当的行为系因不具刑法重要性，而无应刑罚性。至于构成要件该当而具合法化事由的行为，则因行为虽然损害法律所要保护的法益，却例外地不具实质的不法，而欠缺应刑罚性。
构成要件不该当的行为，大多不具有社会危害性或法益损害性，故不是刑法规范禁止不得为的行为，或不是刑法规范诫命应为的行为；相对地，虽然构成要件该当，但是因为具有合法化事由而阻却违法性的行为，大多仍具有法益或利益的损害性，只是从整体法律规范的价值体系来加以检验，是具有值得肯定的价值，故例外地予以合法化。二阶理论将这两种具有不同实质意义的事实或现象搅和在一起，强将两者在刑法评价上列为同一个评价层次，显属不当的处理。
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