不当得利产生的一个前提条件是存在不当行为,如果该行为是一个不法行为,各国关于不法行为的认定差异是比较大的。即使根据外国法律不法行为产生不当得利,但根据本国法不产生不当得利,那么法院也是不受理的,或者以公共秩序保留为由拒绝受理;同样,法院对以不法行为产生不当得利受理的案件且作出判决,如果外国不承认该不法行为的存在,那么该判决也不会在外国获得承认与执行或者被外国法院以公共秩序保留予以拒绝。笔者以为,问题解决的思路,一是可以借鉴英国法上的“双重可诉原则”,不当得利的定性应当采取双重标准或者称为“复合准据法”,即根据法院地法和行为地法不当得利必须确实产生。二是分割定性,根据不当得利的准据法确定不当得利是否产生,根据侵权行为的准据法确定是否产生不当得利或与不当得利的竞合。由于在不当得利和侵权行为的准据法确定上最密切联系原则已经获得广泛的认可,特别是不当得利和侵权行为的准据法在行为地法上具有共同的法律选择,因此,这个矛盾能够获得最大程度的协调。但是,问题仍然没有获得彻底解决,正如其他责任竞合问题一样,彻底的解决方案是制定国际范围内统一的实体法公约。目前,欧盟已经在该方面作出了尝试。为了协调各国法律对责任定性的矛盾,欧盟创立了一种独立的“公约概念”体系,即公约上的非合同之债(包括无因管理)应当理解为一个“自治性”的概念。虽然这是欧盟范围内的一种解决思路,不过对于国际私法在国际范围内的立法具有借鉴意义。毕竟,全球化促进了法律秩序的融合。
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