第一章 古代法学
刑起于兵——中国法的起源
法不是从来就有的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。它是在原始社会逐渐解体的基础上，取代氏族社会世代相传的习惯而产生的。
在中国，最早研究法的起源问题的是郭沫若。他在对殷代甲骨、金石器和古籍侠书进行系统研究的基础上，第一次把中国古代史放在整个人类历史的发展过程中进行研究，但法诞生于何年何月何日，郭老也没有给出一个明确的答案。至今有关中国法的起源仍是一些传说和故事。皋陶的故事就是关于中国法起源的最早的故事。从这个故事中我们可以知道，早在上古时代中国就有法了。
尧禅让给舜，舜任命皋陶为士官，此职位相当于后来的大理寺卿和现代的最高法院院长或司法部长，后来舜禅让给禹，但禹认为皋陶贤明、正直，想把部落联盟领袖的位子禅让给皋陶。可惜禹还没来得及禅位，皋陶就死了。皋陶凭何德何能可做禹的继承人呢？从以下皋陶与舜帝的对话中，我们可以窥见皋陶为部落人民生活的安定所做出的贡献。
皋陶主要生活在舜、禹时期。舜帝时期，华夏族与苗蛮族的战争接连不断，族内犯罪也频频发生，真可说是一个内忧外患的时代。舜对皋陶说：“皋陶啊，现在少数民族不断侵犯中原，抢劫的寇和杀人的贼内外并起，我任命你为士官，领导部落同苗蛮族作战和处理族内犯罪问题，你觉得如何？”
皋陶说：“我愿意为部族效劳，但鄙人才疏学浅，难以担当如此重任。”
舜说：“没有关系。只要你记住以下施法的原则和要求，就一定能把法官做好。对于应当处墨、劓、刖、宫、大辟五种刑罚的犯人，要各服其罪，但在执行刑罚的时候，要分不同的情况进行处理。犯轻罪的要在原野中处罚，犯较重罪的要在市朝处罚，而官吏犯罪要在部落大堂处罚，有知识的人犯罪要在闹市处罚。对判处墨、劓、刖、宫、大辟五种刑罚以下的人，应当宽大处理，而对不忍用刑、改为流放的犯人，根据远近，也要有所区别。严重犯罪的要流放到遥远的少数民族地区，犯较严重罪的流放到九州之外，一般犯罪的要流放到千里之外。只要你能明察秋毫，正确定罪量刑，就能使罪犯信服。你现在明白了吧？”
皋陶回答道：“那好吧，我就遵循这些原则尽职尽责地去做。”
皋陶果然没有辜负舜的期望，他在做大法官期间，用獬豸（一种神兽）帮助自己判案。只要皋陶遇到不能断的案子，他就把獬豸牵来，如果獬豸撞犯罪嫌疑人，就说明他有罪；如果獬豸不触碰犯罪嫌疑人，就说明他无罪。依靠这只獬豸，皋陶不枉不纵，不偏不倚，严格执行各种法律，做到了罪、责、罚相当。在实施法律的过程中，皋陶还制定了许多行之有效的法规，用以惩治天下罪恶，使违法犯罪主人都被绳之以法，为整个部落的安定做出了杰出的贡献。
不仅如此，皋陶还总结出了一些实施法律的原则：刑罚不要牵连子孙，功赏要远及子孙后代。对于过失犯罪，即使罪很严重，也要从宽处理；而对于故意犯罪，即使罪行很小，也要严加处罚。罪行和刑罚的判定有疑点不能确定时，要从轻处罚；对功劳的奖赏有疑惑时，要从重行赏。为了不杀错人，宁可姑息犯人，由自己承担量刑不当的责任。作为执政与执法者，只要善用慎杀好生的德行教化、感化民心，那么天下人将以行善为风气，不去作恶犯法，最后也就用不着司法者去惩治了。皋陶在上古时期所倡导和实施的法律原则，不仅对4000余年来的我国奴隶社会、封建社会法律的发展产生了重大影响，而且对于今天的社会主义法制建设仍有重要的借鉴意义。
法最早产生于原始社会的后期，主要是因为氏族战争与法的起源有着极为密切的关系，中国自古以来就有“兵刑同一”和“刑始于兵。的说法，所谓兵刑同一，是说在古看来，战争与刑罚或刑法是一回事，二者在本质上相同。所谓刑始于兵，则是说法律起源于远古的氏族战争。皋陶的故事充分体现了这个理论。
首先，皋陶所在的时代正是华夏族和苗蛮族的大规模战争时期。战争是一种集体行为，为了取得胜利，需要有严明的纪律，需要制定严格的法律来约束每一个成员的行为，因此，制作刑罚或者刑法来规范战争行为成为形势所需。《汉书，胡建传》关于尧舜时有。皋陶作刑。的明确记载就充分证实了这一事实。
其次，上古时代的司法官名称也带有“兵刑同一”和“刑始于兵。的痕迹。上古的士，既是司法长官，又是军事长官。据《尚书，舜典》的记载，舜对皋陶说：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服，”未加入华夏联盟的苗蛮族和东夷族侵乱华夏，这本是氏族间的战争，应该采取军事行动，而舜却命皋陶作士，运用五刑，讨伐外族，并惩罚内部犯罪。在这里，军事长官与司法长官合二为一，由皋陶担任，既反映了上古时代的兵刑同一，又反映了刑始于兵的事实。
总之，通过皋陶的故事，我们可以相信，中国法起源于上古时代。
姜诗之妻的委屈
东汉时有个叫姜诗的人，他的妻子非常贤惠，料理家务井井有条，伺候婆婆也非常细心周到。婆婆喜欢喝长江的水，姜诗的妻子就不辞辛苦地每天走六七里路到江边挑水。有一次，她在路上遇到大风，没能及时赶回。婆婆口渴，便向姜诗抱怨。姜诗一怒之下，竟将其妻休弃。
我们不由得为姜诗之妻抱不平，这么好的妻子怎么会被休弃？更让我们大惑不解的是，姜诗怎么能够说休妻就休妻，而其妻又为什么只能被动地接受，一点儿办法都没有？
关于休妻，姜诗完全可以在当时的法律中找到一个堂而皇之的理由：不顺父母。“不顺父母。是法定的七种可以休妻的情形之一，这七种情形只要符合其中任何一项，男方即可以不经任何程序，一封休书就将妻子逐出家门。
七种关于休妻的条件滥觞于周代的礼制。西周初年，成王年幼，由其叔父周公姬旦辅政。周公在平定周初的叛乱以后，为了维护周王室的统治，稳定社会秩序，以“亲亲”（亲近应该亲近的人，指按血缘关系确定亲疏长幼）、“尊尊。（尊重应该尊重的人，指按等级关系确定政治上的贵贱高低）为指导思想，对夏商以来所推行的维护奴隶主阶级利益的各种行为规范，特别是其中的礼仪制度进行加工改造、充实更新，制定了一整套完备而严谨的典章制度和礼节仪式，史称“周公制礼。”“礼”是奴隶制法律的重要组成部分，具备法的三个基本特征：规范性、国家意志性和强制性。“礼。与当时的“刑。互为表里，起着维护宗法等级秩序的作用。
在周公所制定的礼中，关于婚姻关系的解除有如下的规定“不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，窃盗去。”这就是所谓的“七出”，或称“七去”、“七弃”。此制度对后世影响极为深远，在中国历史上延续了2000多年。以后历朝的法律都规定有“七出。，除了在前后顺序和用语上略有差异外，基本内容都是一致的，没有超出周礼所规定的范围。
“七出”制度是宗法制度下夫权的典型反映。从其名称来看，本来是离婚，却要叫做“出”、“去”、“弃。，字面上就充溢着浓厚的夫权气息。离婚的主动权把持在丈夫或夫家之手，妇女完全处于被动的地位，没有离婚的自由。
从具体内容来看，“七出”的规定也是专横霸道的，表现出对妇女野蛮的钳制和压迫：
一、不顺父母。按古代的礼，媳妇要孝敬和绝对服从公婆，这是。内和理。的前提，也是“家长久”的保障。其实，“顺”不“顺”父母，更多是主观感受，最终得父母说了算。不顺，从另一个角度也可以理解为父母看不顺眼，所以丈夫休妻有时完全是依据父母的好恶，而非出于本意。姜诗的妻子被休弃，其主要是因为婆婆的抱怨。
二、无子。古代婚姻的一个主要目的便是“下以继后世”。因此，为家族生儿育女、传宗接代乃是妻子最重要的任务。但是，无子的原因无非是双方或一方有生理疾病，将无子的责任完全归咎于女性，不仅荒谬，而且愚昧。
三、淫。按照礼制，丈夫可以纳妾，而妇女则必须保持贞操。妻子有不贞行为即被视为乱族，会破坏夫家血统的纯正，所以淫被列为休妻的一大理由。这一点很容易被滥用。丈夫有时只是怀疑妻子有淫乱的行为，但没有证据，往往也将妻子休弃。
四、妒。这里的妒不是指一般的嫉妒，而是与丈夫纳妾蓄婢相联系，主要针对那些对丈夫多置妾室不满、在言语和行为上敢于表现的正妻。嫉妒被认为是违背了妇女的柔顺之德、贤惠之道，将“妒”列为七出的理由之一，目的是为了维护父权制家庭丈夫多妻、家族多子的利益。妻子反对丈夫纳妾蓄婢完全是正当合理的，但在以男性为主导的古代社会竟成了被驱逐出夫家的理由。
五、有恶疾。关于恶疾，一般认为包括两类疾病：一是不治之症，二是疠病，即麻疯病。妻子身染重病就要被丈夫休弃，这是何等不入道。相反，礼却要求妻子“从一而终”，“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”，无论发生什么情况都不能离弃丈夫，古代社会男女的不平等可见一斑。
展开
