《瑞士联邦国际私法》较早地赋予了双方当事人选择侵权准据法的权利,该法第132条规定:“侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地法。”这一规定,虽然运用了意思自治的方法,但是却将当事人选择侵权准据法的自由限定在一个极其狭小的范围内,只允许当事人选择法院地法以替代本应适用的侵权准据法。在今天看来,这种限制已经显得保守了。1999年德国制定的关于非合同之债的国际私法将意思自治方法提到了一定的高度。该法第42条规定:“产生非合同之债的事实发生之后,双方当事人可以选择适用于该债务的法律,第三人的权利不受影响”。与德国的私法体系相对应,非合同之债不仅包括侵权之债,同时也包括不当得利和无因管理之债。值得一提的是2007年5月15日欧洲议会,欧洲理事会批准的有关非契约性义务①的《罗马公约Ⅱ》,该公约允许当事人在损害发生前或损害发生后,采取明示的方法或根据具体情况合理确定地表明当事人自愿将非契约性义务交由当事人协议选择的法律管辖。但是这种选择要受制于以下几个要求:第一,这种对侵权准据法选择的结果不能排除第三方的权利,即不能导致第三方权益的受损。第二,当损害发生时,如果与案件相关的所有因素都发生在双方未选择适用其法律的另一国家,那么双方当事人不能通过协议排除该另一国家法律的适用。第三,当损害发生时,如果与案件相关的所有因素发生在一个或多个成员国②中,当事人选择适用的是这些成员国以外的法律,不应该影响欧洲联邦共同法的适用。
综上所述,对侵权意思自治的限制,除了和合同一样,受到强制性规则的限制以外,还有其他限制:①范围上的限制。例如,只能选择法院地法,或只能选择侵权损害的发生地法等。②时间上的限制。当事人双方只能在导致侵权之债的事实发生之后才能合意选择准据法,而在合同法律关系中就不存在时间限制。在侵权领域中,即使双方当事人可以预见侵权法律关系的产生,也不能预先约定侵权行为的准据法。时间限制的用意在于保护弱方当事人的利益,常见的情形是双方当事人已经共同置身于合同法律关系之中,但后来却因为合同关系派生了侵权法律关系,这种在合同关系中派生的侵权关系,常常是合同强势方对合同弱势方的侵权,为了保护弱方当事人,作出时间上的限制,对于防止合同准据法对侵权关系的延续有一定作用。③关于第三方的限制。双方对准据法的约定,不得减损第三方的权益。在合同法律关系中,当事人变更合同准据法也同样不得减损第三方的权益。
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