《刑事审判前沿问题思考》主要涉及刑事审判中遇到的系列有关刑法总则和分则的问题。这些问题均来自下级法院的请示，或者办理案件中最新遇到的难题，是刑事法学界和刑事司法者关注的热点和前沿问题。这是《刑事审判前沿问题思考》的特色之一。《刑事审判前沿问题思考》围绕这些热点、疑点，以相关案例为背景，从理论上展开分析和思考。其中，总则部分包括死刑的司法控制与裁量、立功、自首、罪数形态、结果加重犯、减刑、共同犯罪中止等方面的若干适用问题；分则部分主要包括盗窃罪，保险诈骗罪，非法经营罪，侵占罪，故意伤害罪，转化型抢劫罪，侵犯著作权罪，帮助、伪造证据罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等个罪适用中的系列问题，此部分从案例出发，围绕案例涉及的理论问题展开分析，提出可供审判实践参考的观点。

    绪论篇
    一、关于刑事法治建设的若干思考
    法治与和谐社会的关联性思考，时下无疑成为法律人关注的又一个热点问题。胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上强调指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。既然“民主法治”乃社会主义和谐社会的重要特征之一，我们就有必要深入研究“民主法治”是什么、“民主”和“法治”是什么、“民主”和“法治”又是什么关系等一系列问题，同时也有必要探讨“民主法治”与其余几个特征之间是什么关系。基于不同的学科、不同的视角、不同的方法，法律人自然会对这些问题作出不同的回答。在此，拟仅就如何激活宪法与善待刑法来彰显法治和促进社会主义和谐社会的构建，谈些不成熟的见解。
    （一）法治需要激活宪法
    法治是什么，法治具备哪些特征，直至目前仍然没有完全统一的答案。按照亚里士多德的理解，法治具有两层含义，已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，即普遍守法与制定良法。宪法，作为一国法律体系的核心法律，制定得是否良好，是否得到普遍遵守，无疑是法治存否的根本。在此种意义上可以说，法治就是宪法之治。
    宪法之治，首先要制定一部良好的宪法、正义的宪法。这一方面要求宪法必须保障自由、平等、基本人权，体现人民主权原则，反映人民根本利益和共同意志，维护和促进全体人民的综合利益。另一方面要求宪法既是基本人权法又是控制国家权力法。“公民的基本权利，即基本人权的法律界定是宪法存在的最终目的，也是宪法设定的国家机关存在的基础”，“宪法对基本人权范围的界定就是为了使这些权利上升为法律权利，从而保障它们能受到强有力的国家保护，使其免受来自私人或者国家机关的非法侵害”。按照现代政治学的观点，国家的公权力来自于人民的授权而具有正当性，但是，国家公权力一旦与人民相分离，就具有脱离人民的倾向。为了防止远离人民或者背弃人民，就有必要对公权力进行控制。同时，在现代民主政治实践中，国家公权力的拥有与行使归属于不同主体，公权力名义上抽象地归属于人民，但是具体的权力则由人民委托的个人或者机构来行使。为了保证具体权力行使不违背授权者的意愿，也有必要对权力进行控制。此外，“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”，乃至理名言，既是对古往今来历史经验的总结，也是对权力本质的深刻体认。既然公权力具有自我膨胀和扩张的倾向，也就必须对权力进行控制。宪法往往通过以下方法来限制国家权力：一是规定国家权力的基本范围，超出此范围的国家权力就无效，即“越权无效”；二是将国家权力作一定而适当的分工，并由不同的国家机关行使；三是国家机关之间互相监督或者制约，使其不形成集权而走上专制；四是确认公民的基本权利和自由，以明确国家机关行使国家权力的基本职责；五是设定一定的制度和程序，使人民能够有效监督国家机关。宪法必须处理好上述二者之间的关系，方可称之为良宪。
    制定优良的宪法仅是宪法之治的前提，更重要的是宪法要得到真正有效实施和普遍遵循。随着时代的发展和社会的进步，如何将“书本上的宪法”转化为“活宪法”的问题显得越来越重要。必须采取更加有力的措施，加强宪法实施的有效保障，包括健全宪法实施的具体制度，开展对宪法实施的经常性检查监督，及时地纠正违反宪法的现象，切实把宪法的各项规定落到实处。为了改变宪法大部分规范长期处于“休眠”的状态，我们需要从各方面来激活宪法。
    1.建立符合国情的切实可行的违宪审查体制和机制，从程序保障方面激活宪法
    违宪审查的实质就是通过中立性机构对公权力是否违反宪法进行审查，从而控制公权力的运行，将公权力的运行限定在法治的框架之中，从而保护公民的基本权利不受公权力的不法侵害。世界各国根据本国的国情建立了不同的违宪审查体制，大致有三种模式：一是不设立专门的违宪审查机关，而由各级普通法院结合自己所审理的具体案件对该案所适用的法律条款的合宪性进行审查并作出判决，例如，美国、日本等。二是设立一个全国性专门机关，以抽象规范审查或具体宪法诉愿审理或者两者相结合的方式，审查规范性法律文件的合宪性，例如德国、法国等。三是采用专门机关集中审查和普通法院分散审查制的混合模式，例如墨西哥、巴西等。中华人民共和国1954年、1978年以及现行1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）建立了具有中国特色的违宪审查制度，即由最高国家权力机关——全国人大及全国人大常委会实施宪法监督工作，进行违宪审查；由全国人大专门委员会协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查。2000年《中华人民共和国立法法》对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查做了进一步相对具体的规定。2005年《司法解释备案审查工作程序》对司法解释的审查程序又作了进一步的规定。但不容否定的是，其依然存在诸多不足：缺少违宪审查的受理机构；违宪审查程序不具体；启动主体规定不明确；违宪审查对象不周全，等等。
    2.加强基本法律的制定工作，从规范落实方面激活宪法
    “宪法是国家的根本法，是法制建设的基础”。
    （1）就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效。以民法和宪法为例，《中华人民共和国民法通则》既然强调要依据或者根据宪法来制定，那就应做到：同一方面的内容，宪法有规定的，如果民法要做进一步的规定，应该贯彻宪法相关条款的本意和精神，民法应该遵守宪法的禁止性规范。近年来不时暴发涉及是否违宪的事件，例如，孙志刚案件引发的容审查制度被废止、齐玉玲受教育权案件引起的“宪法司法化”争论，包头空难引发某民航条例受到合法性审查、《中华人民共和国物权法（草案）》是否违宪的热烈争论。
    （2）宪法不同于部门法，主要调整国家生活中的基本问题。宪法规范相对于部门法规范而言，往往更原则和抽象，需要通过制定部门法来加以落实。自改革开放以来，社会主义法制建设的成就是不容否定的，社会主义法律体系也已基本建立，可以说基本实现“有法可依”的目标。但是，正如胡锦涛同志在纪念全国人大成立50周年大会上的讲话（2004年9月15日）强调的，“要进一步加强和改进立法工作，从法律上体现科学发展观的要求，制定和完善发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会安定的法律”。仅就宪法所列举的基本权利而言，许多领域的法律尚属空白，亟待加快步伐。例如，新闻法、结社法、社会保障法，等等。这些法律一日没有出台，公民行使已由宪法规定的这些基本权利和自由，就一日缺乏法律强有力的保障。
    3.加强部门法学研究的宪法意识，从理念保障方面激活宪法
    正如有学者指出的，国内法学研究存在如下现象：不以宪法学圈内的共识为共识，不引用宪法学者的论文或者著作作为自己观点的论据，并尽量揭示具体法律现象和法学冲突后面隐藏的原因。检视国内较有代表性的部门法学教科书，就可知道普遍没有树立宪法意识，欠缺宪法与部门法的关联性思考，也没有从宪法维度来思考部门法的相关理论问题。反观国外，则明显不同。例如，意大利刑法学者在违宪审查制度确立后不得不思考犯罪的实质与宪法所维护的利益之间的关系，刑法理论开始出现在法律制度内部，即根据宪法维护的基本价值来界定犯罪本质的倾向，并强调宪法对刑法的制约作用，强调宪法中有关“刑罚、刑事责任以及有关保护人身自由的规定”是“立法时规定刑罚”，“实践中运用刑罚”必须遵循的基本准则，强调用战后宪法的民主精神对刑法规定的内容进行诠释或者限制。德国刑法学者也特别注重从《基本法》的规定来阐述刑法问题。日本学者强调从宪法的层面来看待刑法规范的明确性问题。德国民法学者就民法和宪法的关系作过相当完整的论述：在解释和发展私法的过程中，基本法具有突出的意义，《基本法》包含着一般的法律原则，“这些法律原则是可以直接适用的法，对法院也具有同样的约束力。只要这些原则的内容涉及基本权利，立法者必须受它们的约束。这一点也适用于私法的立法者。普通的法律若与某项具有宪法地位的法律相抵触，即为无效”；“对法律中的缺漏进行填补，也必须同样与宪法法律原则相一致。因此，宪法法律原则也在重大程度上决定着法律对私法的发展”；“《基本法》对人格尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。此外，根据《基本法》第4条第1款、第5条和第9条规定的特殊自由权，我们也应在私法领域承认特殊人格权”。可喜的是。此种局面近年来有所改观，翻阅国内一些有代表性的法学刊物，从宪法的角度来思考部门法问题的文章也开始出现，例如，陈兴良教授的《刑事程序的宪政基础》和《刑法的宪政基础》，陈瑞华教授的《刑事被告人权利的宪法化问题》（《政法论坛》2004年第3期）、《刑事被告人权利的宪法救济》（《法律适用》2004年第9期），赵万一先生的《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构》（《中国法学））2006年第1期），欧爱民先生的《我国犯罪概念的宪法学透视》（《法商研究》2006年第4期）。甚至包括博士论文（如魏建：《刑事诉讼的宪政基础》）和专著（如刘树德：《宪政维度的刑法思考》，法律出版社2002年版；刘树德：《宪政维度的刑法新思考》，北京大学出版社2005年版）。此外，不同部门法学学科的学者开始坐在一起就某一关涉宪法问题进行讨论，例如，2006年3月10日，法理学、宪法学、民法学及政治学领域的四十余位专家在上海市法学会集会讨论此前全国人大常委会有关机构公布的《物权法（草案）》，论题是“物权法草案是否违宪”。或者就跨学科交叉问题进行集会研讨，例如，中国人民大学法学院先后召集了“宪法学与刑法学对话”、“宪法学与民法学对话”、“宪法学与法理学对话”等研讨会。这些跨学科会议的召开与跨学科问题的研究，必将打破“饭碗法学”和各学科之间的门户隔阂，澄清片面的观点，开启新的问题意识，触发新的学术切入点，进而使宪法不再悬在空中。此时回味一下海德格尔在1929年就职演讲中的一段话是有意义的，“我们的此在——在研究者、教师和学生的共同体中——是由科学规定的。既然科学是我们的热情之所在，那么在此在的根基处发生了什么根本的情况呢？科学的各个领域隔行如隔山。它们处理对象的方式是根本不同的。今天这个各学科组成的大杂烩只是靠大学和系科的技术组织维系在一起，并且只靠各学科的实际应用目的才有一种意义。与此相反，各门科学在其本质基础上已经死了”。随着学科的进一步分化，研究者若越来越局限于某一个单一的领域，就不可避免导致在单一科学内部，整体越来越被忽视，与其他科学领域的总体关联被打断。
    （二）法治需要善待刑法
    刑法是一国法律体系的重要组成部分。法治的运行，离不开刑法的保障，而这需要善待刑法。现代发达国家的法治，均依赖着刑法，但是一旦不能善待刑法而出现纳粹主义刑法，那必将糟踏法治，破坏法治。
    1.善待刑法，要求对犯罪有正确的认识
    刑法是专门规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律。人们对犯罪的根源、本质、犯罪概念和特征、存在价值等的认识和评价，可称之为犯罪观。犯罪观对刑事立法、刑事司法和刑事政策均会产生影响。树立科学和理性的犯罪观是善待刑法的基本前提。目前，按照理性的犯罪观，首先，要科学地认识我国现阶段犯罪存在的必然性。从理论上解释社会主义社会为什么依然存在犯罪，不能简单地持“残余论”，即认为是本国过去的“遗留物”和资本主义社会现在输入的“舶来品”，而应整合犯罪学、社会学、心理学、政治学、经济学等学科知识，加以科学全面地分析。只有科学地揭示出犯罪发生的原因，克服在犯罪问题上的感情因素和片面的意识形态思维，方能制定正确的控制、预防犯罪的刑事政策以及科学、理性的刑法，方能摆脱刑罚万能论的影响和切除“消灭犯罪”的幻想。其次，要合理认识犯罪存在的负价值和正价值。犯罪是一种恶，是具有社会危害性的行为，对国家和社会以及被害人均会产生负价值。同时，犯罪也具有一定的正价值。法国著名社会学家迪尔凯姆指出，犯罪是正常的，犯罪甚至有着积极的社会作用。我国也有学者注意到了这点，“犯罪不仅使社会产生改革的需要，而且在某些情况下还能直接地为这些改革作准备”；“犯罪是社会发展的动力借以表现的形式之一，犯罪具有促进社会发展和促进社会有机体新陈代谢的积极的功能”。既然犯罪的存在在社会主义社会也不可避免，并且在一定条件下还具有某种积极的作用，我们就只能制定出将犯罪控制在合理限度内的而不是力图消灭犯罪的刑事政策，以求得动态的和谐与相对的稳定而非静态的和谐与绝对的稳定，我们就可以审慎地对待某省政法委曾出台的一个文件所引发的民营企业及业主的“原罪”问题，不能简单地采取一刀切的方法来处理。
    ……

绪论篇
一、关于刑事法治建设的若干思考
（一）法治需要激活宪法
（二）法治需要善待刑法
（三）法治需要刑法及时跟进宪法
二、刑法修正案立法方式的评析
（一）刑法修正案的必要性与局限性
（二）刑法修正案引发的若干解释学问题
（三）《刑法修正案（六）》法治视角的评析
三、刑事政策视野中的恢复性司法
（一）恢复性司法的刑事政策学考察
（二）恢复性司法的刑事政策价值
（三）恢复性司法对中国刑事政策的启示意义
（四）中国引入恢复性司法的初步构想
四、和谐社会视野中的刑事调解
（一）刑事调解概述
（二）刑事调解的价值
（三）推行刑事调解的初步设想
（四）刑事调解与法院审判
五、和谐社会中的刑事审判
（一）依法惩治各类犯罪，全力维护社会稳定
（二）坚守民主法治原则，确保刑事审判公正
（三）正确处理政策与法律的关系，努力实现法律效果和社会效果的统一
（四）更新刑事司法理念，努力实现法律价值的平衡
（五）深化刑事审判方式改革，推动刑事审判机制和制度的创新
（六）提高刑事审判人员素质，为构建和谐社会提供长效有力的组织保障
六、刑事审判中立的制度保障
（一）中立的基本理念
（二）刑事审判中立的保障机制
（三）刑事审判中立与我国刑事诉讼制度改革
总则篇
一、《刑法》第13条“但书”保留的具体论证
（一）“但书”规定兼容刑事违法标准
（二）“但书”规定适应罪状定量模式
（三）“但书”规定契合现行犯罪构成理论
（四）“但书”规定符合刑法谦抑精神
二、正当防卫适用问题研究
（一）问题的提出
（二）正当防卫的构成要件
（三）为预防不法侵害发生而携带防范性工具的定性
（四）互殴与正当防卫的界限
（五）防卫过当的具体认定
（六）余论
三、共同犯罪中止形态研究
（一）问题的提出
（二）共同犯罪中止的概念
（三）共同犯罪部分中止理论的评说
（四）共同犯罪中止形态的再思考
（五）余论
四、关于“赔偿经济损失”、“赔偿损失”及“责令退赔”的思考
（一）“赔偿经济损失”的含义、范围及定位
（二）责令赔偿损失的含义、属性及程序完善
（三）责令退赔的对象及程序完善
五、死刑控制的司法方法
（一）死刑研究现状总体缺失方法论研究
（二）死刑控制的司法方法之一：采取严格解释方法适用死刑条款
（三）死刑控制的司法方法之二：建立健全保障死刑条款适用相对统一的机制
六、死刑裁量标准的司法运用
（一）问题的提出
（二）“罪行极其严重”的把握
（三）“应当判处死刑”的裁量
（四）“不是必须立即执行”的掌握
（五）余论
七、自首适用问题研究
（一）一般自首适用中的若干问题
（二）特殊自首适用中的若干问题
（三）单位犯罪情形中自首适用的若干问题
八、立功适用问题研究
（一）司法中应否认定立功的若干特殊情形
（二）“犯罪后自首又有重大立功表现”的司法适用
九、比较法视野中的数罪并罚
（一）数罪并罚的刑法地位
（二）数罪并罚的概念与要件的比较
（三）数罪并罚具体原则的比较
十、结果加重犯的结构分析
（一）问题的提出
（二）结果加重犯的概念之争
（三）结果加重犯的客观构成
（四）结果加重犯的主观构成
（五）结果加重犯的刑罚构成
（六）基于本案的分析
（七）余论

各论篇
一、刑法分则若干条款的罪数形态分析
（一）《刑法》第120条第2款的罪数形态
（二）《刑法》第157条的罪数形态
（三）《刑法》第171条第3款的罪数形态
（四）《刑法》第196条第3款的罪数形态
（五）《刑法》第198条第2款的罪数形态
（六）《刑法》第208条第2款的罪数形态
（七）《刑法》第229条第2款的罪数形态
（八）《刑法》第241条第5款的罪数形态
（九）《刑法》第253条第2款的罪数形态
（十）《刑法》第263条第5项的罪数形态
（十一）《刑法》第318条第2款的罪数形态
（十二）《刑法》第321条第2款的罪数形态
（十三）《刑法》第321条第3款的罪数形态
（十四）《刑法》第329条第2款的罪数形态
（十五）《刑法》第399条第4款的罪数形态
二、减刑的程序正当化研究
（一）程序正当化的一般考察．
（二）现行减刑程序的非正当化症状
（三）减刑权性质及归宿之研讨
（四）减刑程序正当化之路
三、刑法“其他方法”术语的适用解释
（一）“其他方法’’术语的立法概览
（二）“其他方法”术语的适用解释
四、盗窃窨井盖行为之定性研究
（一）案例的立场
（二）‘‘以其他危险方法危害公共安全”外延的确定
（三）盗窃井盖行为的定性
五、保险诈骗罪适用问题研究l 7
（一）保险诈骗罪的刑事立法及评价
（二）保险诈骗罪行为要件的具体认定
（三）保险诈骗罪主体要件的认定
（四）保险诈骗罪罪数形态的认定
六、侵犯著作权罪适用问题研究
（一）侵犯著作权罪定罪数量标准的把握
（二）违法所得数额的认定和计算
（三）“复制发行”的认定
（四）侵犯著作权罪“营利目的”的认定
（五）“未经著作权人许可”的理解
（六）侵犯著作权犯罪罪名的适用
（七）单位与自然人犯侵犯著作权罪的标准掌握
（八）侵犯著作权罪的缓刑适用
（九）侵犯著作权罪的罚金适用
（十）侵犯著作权罪的诉讼形式
七、非法经营罪适用中的罪数形态及处理
（一）非法经营罪适用中的法条竞合及处理
（二）非法经营罪适用中的想象竞合及处理
（三）非法经营罪适用中的其他罪数形态
八、非直接致伤之故意伤害定性研究
（一）问题的提出
（二）非直接致伤情形的具体处理
九、抢劫杀人的定性研究
（一）为劫取财物而预谋故意杀人的定性
（二）抢劫过程中致人死亡的定性
（三）抢劫后又为灭口而杀害被害人的定性
十、转化型抢劫罪适用问题研究
（一）问题的提出
（二）转化型抢劫的主观意图认定
（三）实施轻微盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力致他人轻伤是否转化
（四）转化型抢劫罪既遂与未遂的区分标准
十一、抢夺、抢劫、盗窃行为界限的划分
（一）抢夺行为是独立设罪还是归属他罪
（二）盗窃行为是限定在和平手段还是秘密方式
（三）抢夺、抢劫及盗窃行为界限的认定
十二、侵占罪适用问题研究
（一）问题的提出
（二）“拒不交还”行为方式的理解
（三）“拒不交还”时间限定的把握
（四）余论
十三、编造、故意传播虚假恐怖信息罪适用问题研究
（一）问题的提出
（二）“编造”与“传播”的内涵及其关系的界定
（三）编造、故意传播虚假恐怖信息罪的量刑
十四、帮助毁灭、伪造证据罪适用问题研究
（一）问题的提出
（二）帮助毁灭、伪造证据罪的具体认定
（三）帮助毁灭、伪造证据罪与包庇罪的界限
（四）帮助毁灭、伪造证据罪与伪证罪的界限
（五）帮助毁灭、伪造证据罪与窝藏罪的界限
（六）帮助毁灭、伪造证据罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的界限
后记