第一章 转型前中国刑事法制的规范与价值
到20世纪初,中国刑法已经走过了数千年的历史。以刑法为主体的法律典籍不仅形成古代社会中维护皇权特权最为成熟而与新时代要求不相扦格的法律体系,也构成了20世纪初刑事法制转型的历史起点。
一、古代中国刑事法制分析
(一)古代早期刑事法制状况
早期的刑法简称“刑”,如《禹刑》、《汤刑》。刑是罚的泛指,如《玉篇》:“刑,罚之总名也”;刑又以代替“法”,《尔雅?释诂》又云:“刑,常也,法也”。《礼记.王制》也说:“刑者侧也,侧者成也,一成不变也”。这是否是著文者的附会难以确定,但刑与法两者确实有内在相通的意思。刑本身除了使人痛苦,剥夺人的权利外,还是有法的成分的,否则就不会出现“大刑用甲兵”的说法。“大刑用甲兵”,将众人参与的“甲兵”(战争)既与“刑”相联系,又显示了两者的区别。如果随意地杀与夺,就不是属于“刑”,只是“兵”而已。
到了春秋战国时期,对刑的认识开始理论化和系统化(尽管不像今天那么严密和完整),出现了“刑名之学”。故《史记》说韩非“好刑名法术之学”对刑的看法逐步深化后。就涉及刑的目的和功能.如“夫刑者,制死生之命,祥善恶之源,翦乱处暴,禁人为非也”有人认为,此时,“刑与法二字很少连用,更没有形成后世刑法科学的概念”,意即否定刑法学的形成。看上去说得有理,但用的是现在的评价标准。笔者认为,只要存在对“刑”进行理性化的分析,无论这种理性的程度如何,刑法学就产生了。至于是否完善,是不能以今天的学科体系、理论深度去衡量的。
三代以后“法”的出现,与刑有极大的关系。大家都知道,法的古字是“瀵”,《说文》云:“灋,刑也。平之如水。从水,席所以触不点者去之,从去,会意”。作为“灋”,就不仅是有致“害”的表象(即去),而且有平直的价值体现,有判决和程序,开始对审判权加以规定。于是《淮南子》说:“法者,天下之度量也,而人主之准绳也”。就是说“入主”之上还有另外(制约)的标准,因此说,刑与法在古代就有联系。中国古代早就有对刑的认识。
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