第一章 不纯正不作为犯的基础观念
第一节 不纯正不作为犯的意义
一、不纯正不作为犯的概念
犯罪的危害行为有作为与不作为两种基本形态。作为是指行为人以积极的身体动作去实施刑法禁止的行为；不作为是指行为人不实施法律要求实施的积极行为而造成法益的侵害。根据危害行为实施方式的不同，可以把犯罪分为作为犯（Begehungsdelikte）与不作为犯（Unterlassungsdelikte）两种。以积极作为方式实施的犯罪是作为犯，以消极不作为方式实施的犯罪是不作为犯。不作为犯又包括两种类型。法律规定的构成要件预定只能以不作为方式实施的是纯正不作为犯（Echte Unterlassungsdelikte），以不作为方式实施的通常由作为构成的犯罪是不纯正不作为犯（UneehteUnterlassungsdelikte）。纯正不作为犯是规范的犯罪形态，在刑法分则条文中有专门的犯罪构成要件和法定刑，因此在认定和处罚中一般不会发生问题，而不纯正不作为犯是事实的犯罪形态，在刑法分则中缺乏明确的构成要件，在司法中如何圈定其处罚范围成为问题。因此，不纯正不作为犯是不作为犯的中心课题。
如果说处罚作为犯是迫使行为人抑制一定的行为，消极地不侵害法益，则处罚不纯正不作为犯就是迫使行为人实施一定的行为，从而积极地保护法益免受其他原因的侵害。因此，不纯正不作为犯的直接价值与其说是保护法益，还不如说是强化社会互助。古罗马法中就有类似现在不纯正不作为犯的处罚规定。例如，罗马法规定，故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，应当受到处罚。①在现代社会中，社会分工日益细密，社会成员之间只有团结互助才能达成法律的整体目的，这使得社会成员在享有个人自由的同时，承担的社会责任不断增加，在法律上，越来越多的违背社会义务的行为被纳入刑法处罚的范围。处罚不纯正不作为犯几乎是各国刑法的普遍现象，不少国家的刑事立法对处罚不纯正不作为犯做了明确规定。
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