这一制度史有明文记载的至少可以追溯到汉代,其保辜期限大约是视具体情况以日数保之,或为一旬,或为二旬。发展至唐代,该制度就已基本定型。据《唐律疏议·斗讼律》“保辜”条规定:“诸保辜者,手足殴伤人限十日;以他物殴伤人者限二十日;以刃及汤火伤人者三十日;折跌肢体及破骨者五十日。限内死者,各依杀人论;其在限外及虽在限内,以他故死者,各依本殴伤法。”宋元沿用,明律作了某些细微更改:一是将手足殴伤人的辜限延长至20天;二是责令侵害人替被害人治伤之外,明确规定“瞎人两目,折人两肢,损人二事以上及因旧患令至笃疾,若断人舌,及毁败人阴阳者,并杖一百,流三千里。仍将犯人财产一半,断付被伤笃疾之人养赡”。这种养赡资制度,显然受到元朝蒙古族“养赡之资”、“烧埋银”等规定的影响,可以视为我国刑事附民事赔偿制度的一个渊源。此外,《问刑条例》中又规定,官府有权根据伤势确定“余限”,延伸了律所规定的辜限。清代沿用明制,直至清末的《大清新刑律》才废除了保辜条文。
3.诅咒和巫术行为
今人看来不能为害的行为,如诅咒、巫术之类,充其量不过是所谓的不能犯、迷信犯问题,但古代由于迷信鬼神力量,法律一直将其规定为严重犯罪,甚至列入严惩不贷的十恶之不道中。早在云梦秦简《封诊式》中就有“毒言”的记载。汉代有“巫蛊”之罪。《礼记·王制》郑注:“左道,若巫蛊及俗禁。”《周礼·秋官·庶氏》郑司农注引汉《贼律》:“敢蛊人及教令者弃市。”但从《汉书》所载案例来看,对“巫蛊”往往处以重于弃市的族刑。最著名的是汉武帝时佞臣江充导演的“巫蛊之狱”,前后因此被处死数万人,并导致太子举兵被杀。还有“祝诅”之罪,处罚亦极为严厉。后世法律诅咒、巫术之类的行为被列为最重的罪名。如《魏书·刑罚志》:“为蛊毒者,男女皆斩,而焚其家。巫蛊者,负羖羊抱犬沉诸渊。”隋唐以后,更将“造畜蛊毒、厌魅”列为十恶罪的“不道”之中。《唐律疏议·贼盗》专列“造畜蛊毒”、“憎恶造厌魅”等条,严予惩罚。迄清为止的各朝法律均沿袭之。清乾隆三十三年(1768年)还曾发生一场席卷全国的“叫魂”大案。
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