一、传统刑法文化的影响方式
传统刑法文化的影响，表现为法律移植的过程中的主体需要。毫无疑问，在不同的历史时期，如清末变法时期、民国时期、新中国时期，法律移植定会存在着不同的需要。这也意味着，一定历史时期的法律移植是在特定主体的主观价值作用下的结果。“域外法律制度是否移植，在一般情况下不是‘纯粹性质’的，也即从一个‘已存’的地方走向一个‘没有’的地方。反向来说，当我们结合本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念，去讨论一种移植问题的时候，我们的制度设想和期待，时常已经悄悄地、从而深深地‘嵌入’了法律移植话语之中。”正如庞德所言，一项成熟的法律制度必须具备三项条件：除“法则”（precepts）以外，须有“技术”（technique）以解释及适用法则，更需要由该制度所熟知社会里一般人“已接收的理想”（receivedideals）以为解释与适用法则最后的根据，此处所谓“已接收的理想”常与一个民族的传统分不开。也因为如此，近现代以来西方法治资源的引入过程总是以一种本土化的面貌出现。“近代中国政治思想家从自己的传统以及西方传统中选择了那些为他们意识到的迫切需要所服务的思想，并修正了这些外国思想以符合他们所熟悉的思维模式。”就近现代刑法资源的移植过程中，传统刑法文化以类似于上述方式发挥作用。
从历史上看，“中国的立法常有两种不同的观点：一是主张完全模仿西方观念与制度；一是主张中国古代传统制度能适应现代社会的需要。嗣后法律虽然完成，但这两种意见仍为批评现行法律的依据。且在解释和适用现行法律时，亦每每有上述意见的冲突。此种情形即是19世纪历史法学派与分析法学之争。从历史法学看，法律是民众精神的产物，只能向每一民族历史中‘发现’（found），而不能‘创造’（made）。分析法学则主张法律原是主权者所创造，凡经立法机关制定的规则均为法律。”近现代以来，传统刑法文化的影响力以两种途径展开：（1）继续维持传统价值。《大清新刑律》以及民国时期颁行的刑法典、刑法修正案都明确规定维持传统价值的规范。对亲属制度的维护即是最典型的例子。（2）传统法制价值以新形式出现。如对功利主义的论述中，包括梁启超、严复和罗隆基在内的思想家倾向于用中国传统的道德范畴重新解释功利主义。这种再定义的功利主义的核心并不具有多少旨在保护个人的社会改革意义，而是促进形成一个强大的国家。
……
展开
