从法理上将这两种适用模式区别开来，显然并未被部门法的学者认识到。如张明楷认为：从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构；另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。在适用该款时，并不是先请示最高人民法院，后作出减轻处罚的判决；而应先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。采取这一途径时法官必须作如下说明：司法解释所规定的数额特别巨大的标准，是就一般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用“无期徒刑或者死刑”这一法定刑的“数额特别巨大”标准是多少，司法解释并无明确规定。考虑本案的特殊情况，判处许霆无期徒刑过重，故可以认为许霆盗窃金融机构的数额，并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“特别巨大”标准，因而只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。采取这一途径，需要法官的胆量，但不需要最高人民法院核准（当然，如果采取这一途径同时适用刑法第六十三条第二款，则需要报请最高人民法院核准）。①实际上，法庭采用第一种方案，其缺陷如前述；第二种方案更经不起推敲，那就意味着盗窃金融机构的“特别巨大”的标准反而低于一般盗窃，这不简直是鼓励窃贼将盗窃视线从一般财物转到金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等法律着重保护的对象吗？用这种方案为许霆减刑并不妥当。
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