二、本书的观点
我们认为,广义说扩大了刑罚轻缓化的范围,刑罚轻缓化的前提,是某种行为本身己经构成犯罪,考虑的是刑罚适用时是否动用刑罚或者适用刑罚轻重问题,而不是是否构成犯罪问题。而非犯罪化是把某种构成犯罪的行为除罪化,与之相应的刑罚也就自然不存在了,这已经超出了刑罚轻缓化的范围。所以,广义说是不町取的。而狭义说仅仅把刑罚轻缓化局限在立法层面或者司法的量刑层面,似自缩小刑罚轻缓化的范围之嫌,也不可取。所以,我们采中义说,从立法和司法两个角度来理解刑罚轻缓化——在刑事立法上建也轻刑化的刑罚结构,刑事司法上尽可能适用轻刑和非刑罚处理措施的刑罚改革趋势。具体而言,刑罚轻缓化的含义如下:
(一)刑罚轻缓化的前提是某行为已经构成犯罪刑罚轻缓化的前提是某行为已经构成犯罪,即某行为符合刑法分则规定的某种犯罪的犯罪构成所有要件,需要动用刑法来处理。
其包含两层意思:其一 ,刑事立法者在立法时,需要根据立法必要性的原则把某种行为规定为犯罪,也就是说,某行为具有严重的社会危害性,运用其他部门法处理该行为已显不足时,才能把该行为规定为犯罪,交由刑法处理;其二,刑事法官根据刑法的规定确定某行为构成犯罪时,对犯罪人裁量刑罚时尽量不动用刑罚或者当非用刑罚不可时,尽量功用较轻的刑罚。“刑罚的完善总是——不言而喻,这是指在同样有效的情况下——随着刑罚的宽大程度起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端,它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。因为它们住身体上引起的痛苫愈少,愈少些恐怖,它们就愈是符合道德;与此相反,臣大的身体苦难在受难者本人身上减少耻辱感,存旁观者身上则减少厌恶感。
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