在共犯过限的形式上,与其他国家不同,日本还有一种分类方式,即“共犯过剩”和“共犯减少”。实行过剩,又称为正犯过剩或正犯行为的过剩;实行减少,又称为正犯减少或正犯行为的减少,指的是实行犯实施了比预谋犯罪要轻的罪,这种罪只是预谋犯罪的一部分内容。①
3.共犯过限的理论地位
对于共犯过限的理论归属,德、日学者对其认识不同。有的学者主张共犯过限属于错误理论问题(即事实认识错误),因而应当运用错误理论加以处理,如日本多数学者持此立场。也有些学者对此提出异议,认为共犯过限属于共犯理论问题,应当运用共犯理论来解决。近年来,日本刑法在理论上,对行为人之间意思联络不一致的情形,提出了一种否定适用错误论的观点。例如,“下村康正教授站在共同意思主体说的立场上,认为共犯的错误与共犯的过剩必须区别开来,共犯的错误是以各共犯人主观上有共同犯罪故意为成立条件的。例如,在共谋盗窃的共犯者中,有一人犯了强盗罪,在这种场合,盗窃罪的共谋共同正犯成立,实行强盗行为的人构成强盗罪”。②在德国,通说的主张是,对实行过限这种情形不适用错误理论,即共同正犯者之间意思联络不一致的场合,共同正犯者只对故意范围内的行为负责,对过剩部分,除了实行过剩行为的人之外,其他共犯者不负责任。这实际上意味着对这种情形不适用错误理论。③前苏联有学者也持此种态度,认为“也不能把实行犯的错误当做过当。
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