1.犯罪构成外部的实质判断
前文已经分析过,特拉伊宁的犯罪构成包括两个部分:主客观要素的总和;作为犯罪的一定的、具体的、危害社会的行为。后者就是表现在主客观要素总和中的社会危害性。根据苏联1926年《刑法典》的规定可以发现,对行为的实质评价在构成外部也是存在的,主要是依据犯罪实质概念的类推制度和《刑法典》第8条的规定。
犯罪的实质概念并不是直接发挥实质评价的作用,而是通过类推制度间接实现的。笔者在前面分析过,犯罪实质概念为类推制度提供了法律根据,应社会危害性判断的要求,类推在刑法中取得了合法地位。虽然类推的具体适用是在犯罪构成内进行的,而且其范围也仅限于行为这个具体的构成因素,但其根源却是来自犯罪构成之外的犯罪概念中的社会危害性,何以故?犯罪构成的社会危害性是由犯罪概念所决定的,类推根据构成中的社会危害性启动,其根据就是犯罪实质概念中的社会危害性。故此,笔者认为这是犯罪构成之外的实质判断之一,即犯罪的本质属性——社会危害性,其表现就是类推的适用。适用类推意味着对构成因素的修正,而不是以现存的构成因素为前提,笔者把那些以构成因素具足为前提的实质评价作为构成内部的实质评价。
另一个外部的实质判断是《刑法典》第8条的规定。该条规定:“一个具体行为,在实施的时候,依照本法典第6条的规定是犯罪行为,但是在进行侦查或法院审理的时候,由于刑事法律的修改或者社会政治情势变更的这一事实,已失去危害社会的性质的;或者依法院看来,在进行侦查或法庭审理的时候,不能认为实施这种行为的人是对社会有危害的人。对这种行为并不适用社会保卫方法。”对于这个规定,适用的原则是,必须首先确定“犯罪行为已经证实”,也就是说,确定具有犯罪构成。对于刑法第8条作为犯罪构成之外的实质性判断,笔者认为,它实际上是一种影响刑事责任的外部条件,因为从特拉伊宁的犯罪构成内容来看,所有因素都是围绕着行为人的行为而存在的,而《苏俄刑法典》第8条规定的是影响行为人行为性质的行为以外的事由,具体而言就是在变更了时间条件的情况下对行为的再认识,类比一下关于时效性的规定就可以明白第8条的本质了。该条的依据依然是社会危害性,只不过这个社会危害性不是犯罪构成内部的社会危害性。
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