同时,批评《清律》有各省专例,认为专例太严。他说,各省风气不同,如江西省的械斗,往往死者数十命或达百余命。甚至有起衅原因,远伏于明代者。又刀匪盛于曹、兖、沂;哥老匪炽于川、陕;捉人勒赎,起于苗人,继及两广。“此类不堪枚举,俱有专条,特别从严,或因浸染区域较广作为通例者,皆教养之力有缺也”。①这是批评《清律》不重教养而实行严刑峻罚。
对汉文帝废除肉刑,也极为赞赏,并论述了中国的肉刑史。他说,肉刑相传少昊之前已有,然始于何时,无从考见。夏禹嗣位,自以德衰而制肉刑。其实肉刑并非创始于禹。因禹自以德不逮舜,规复肉刑,未几励行赎刑,仍调和用之。汉文帝时,才下诏废除肉刑。因此,董康对之最为称道,所谓“亘二千余年相沿之习,一旦而变易之,诚法制史上第一次之大改革也”。②
在这里,他称道汉文帝废除肉刑是中国法制史上第一次大改革。因为废除酷法肉刑,合理且深得民心。所以,肉刑之正刑,从三国经晋南北朝到隋,虽有恢复的议论,但始终没有恢复。而真正的废止,要到清末修改法律,这是董康等起草《大清新刑律》,也是他废除肉刑思想的真正实现。
“凌迟”是肉刑中的极刑,董康极为痛恨。他曾说到凌迟刑实施的几种酷法:凌迟人犯,先割两乳,次割两臂,次开膛,出其腑脏,划以三刀,最后割其首;两犯凌迟加割数刀者,于未绝之前,刮其两肋;而明代北京西四牌楼凌迟行刑,一当剐人,药肆麇集,冀得其血肉,治疗噎嗝,也所谓鱼鳞碎剐者。“相传其法,制一铁丝网之衣,紧束囚穿,令肉突出孔外。用刀削之,噗以酸醋,递削递束,至肉尽而止。”①因而,极为赞同南宋陆游对凌迟刑之痛恨,并要求废止,所谓骨肉已尽,视听犹存,“殊惨无人理”。
在这里,他反对、痛恨凌迟刑,并认为,清代的凌迟割数刀(有的说八刀法)与明代的凌迟——鱼鳞碎剐,只有五十步与一百步之差。也就是更为反对明制。
所以,清末设立修订法律馆时期,当修订法律大臣沈家本关于修订法律征求众议时,董康就建议说,自宋以后,刑制日趋严厉,若凌迟尤其残酷,今欲中外划一,须从改革刑制开始。因此,他在清末修订新律时,首先将凌迟、刺字等肉刑废除,写进《改革刑制奏稿》。结果,被清廷采纳,产生很大影响。修订法律大臣沈家本,也因清廷的采纳,就督饬法律馆同僚,依该《改革刑制奏稿》,加紧修订无肉刑的新刑律。
董康是修订法律馆总纂、提调,《新刑律草案》主要由其手定。他主张“内乱罪无纯一死刑”,这是反对清政府时期影响封建政权稳定的内乱罪,不应该一概死刑,而应分别轻重。这比过去一概死刑,是大大减轻了。而主张“未定无夫奸罪”,是无夫妇女(包括寡妇、离异妇女、未婚女子)与异性发生关系,没有列为罪条。这是无罪与轻刑的表现。但遭到了权臣与守旧者的坚决反对。这体现了,董康学习外国新法和反对严刑峻法,而主张轻刑省罚。无疑也是改革刑制的重要表现。
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