二、中国离婚亲子关系中的父母本位痕迹与立法完善
新中国成立后制定和修订的1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》修正案都在离婚亲子关系中确认了父母对子女的共同监护模式①：父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父亲或母亲直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务（2001年《婚姻法》修正案第37条）。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第21条规定：夫妻离婚后与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女有明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。我国《婚姻法》将离婚后对子女的抚养分为直接抚养和间接抚养，体现的正是共同监护的理念，任何一方在离婚后均有监护子女的权利，只是监护的方式发生了变化，由婚姻关系存续期间的父母子女共同生活，夫妻共同监护子女，改为离婚后的一方与子女共同生活，另一方通过行使探望权、支付抚养费与直接抚养方分担对子女的共同监护责任。这些规定一方面体现了我国婚姻立法在离婚后亲子关系中强调父母离婚不影响亲子关系，父母双方均对子女有抚养教育的权利与义务，与现代大多数国家共同监护之立法理念相一致。另一方面，在立法技术与法律用语上也反映了我国在离婚亲子关系立法中仍保有“父母本位”立法的痕迹，与真正体现子女最大利益原则的立法尚有一段距离。
首先，《婚姻法》及其相关司法解释的规定在体系和用语上仍表明离婚时确定离婚后父母与子女的关系是以父母为主导的。离婚后的父母子女关系作为离婚的效力之一，放在《婚姻法》的离婚一章规定，表面上确定的是离婚后由父母何方担任直接抚养方，行使与子女共同生活，直接抚养教育子女的权利，何方作为间接抚养方，行使探望权、履行支付抚养费义务的共同监护问题，实际上确定的是子女的归属问题，谁有权与子女共同生活，担任子女的直接抚养人。既然离婚后的亲子关系不变，它就不应是离婚问题，而是亲子关系问题，应当作为亲子法的内容，而非离婚法的内容，否则就会出现体系混乱，具体规定相互矛盾，不具有可操作性的状况；既然子女是法律上的独立主体，具有独立的法律地位，子女也就应当是离婚亲子关系的主体，而不应成为离婚时被确定归属的客体；既然父母与子女的关系是责任和义务，而非仅仅是权利，在法律用语上也应尽量与这一理念保持一致，如将离婚后探望子女作为父母一方权利的规定本身就是典型的亲子关系“父母本位”主义立法的体现。
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