有人主张,《海牙陆战规则》是战争之中的法令,因此不能适用于像我国那样的战争之后的状态,但是这个主张是不对的。连在战争状态之下也被保护的法规,在准战争状态之下就没有必要适用了,这在逻辑上是行不通的。美国当事者也充分意识到其可以适用,认为有违反《海牙陆战规则》而遭受批评之虞。
根据如上战时国际法的基本原则,禁止变更占领下的基本法制,这在国内法上表现为禁止宪法的制定与修改。最有代表性的是法国《第四共和国宪法》第94条:“在外国军队占领之下,任何修改程序都不能启动或继续。”由此看来,《日本国宪法》的制定只能说无效。这就是后文所说的所谓“日本国宪法无效论”的最重要的根据。即使是站在不一样立场上的长谷川正安也明确承认:“在占领下,在作为最高权力的占领权力中,原则上国民没有办法让它代表自己的意志,因此,毋庸置疑的是,制定宪法的权力不是完整存在的。据此,在占领中进行的宪法制定与修改,不论采取什么形式,其本质都是启动占领权力。因此,在占领中诞生的宪法不能叫做真正意义上的宪法。”
但是,因为是占领之下制定的就否定日本国宪法的“宪法”地位的观点也有一些微妙的差异。第一,有人认为,制定宪法是主权行为,但是占领中我国不存在固有主权,因此无效。第二,有人认为,《日本国宪法》的制定违反《海牙陆战规则》等基本占领法原则,因此无效。第三,还有人认为,日本国宪法的制定脱离同盟国的基本方针(比如,“初期对日方针”),是盟军最高司令官的违法行为,所以无效。
但是,不管可不可能,事实上《日本国宪法》已经制定了,关键问题是如何看待它的地位。对此,下面所提的日本国宪法无效论者认为,只要是以占领体制为前提,1946年宪法的制定只能理解为是为了完成占领目的。其结果,《日本国宪法》是占领体制之下的暂定法。
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