如果司法工作人员徇私舞弊故意包庇生产、销售伪劣商品的犯罪分子，或者在刑事诉讼过程中徇私舞弊，故意违背事实和法律作枉法裁判，使生产、销售伪劣商品犯罪分子不受处罚或者仅受到较轻的处罚，应如何定性？有的教科书认为，对这种行为只能按徇私枉法罪处理。理由是“本罪的客观方面表现为不履行追究制售伪劣商品犯罪行为的职责，其行为是一种消极的不作为，而上述行为是积极包庇犯罪人，从而使其不受追诉，符合徇私枉法罪的特征。”这种以积极包庇还是消极不履行责任作为区分标准的观点是失当的。笔者认为，本罪是一种违背法律规定的应当追究犯罪行为责任的不作为犯罪，在本质上是对追究职责（在某种意义上可以说是义务）的违反，而无论是行为人消极地不履行，还是积极地加以包庇，都是对其追究职责的违反，都符合本罪的构成条件。事实上本罪与徇私枉法罪之间存在法条上的交叉关系，是法条竞合的一种，对此应从一重罪处断。比较二者的法定刑，本罪的法定最高刑为5年有期徒刑，而徇私枉法罪的最高刑则为10年以上有期徒刑。因此对上述情形应按徇私枉法罪论处。在学界，有的论者认为这种情形不属于法条竞合，而是想象竞合。笔者认为，区分想象竞合与法条竞合之关键在于两罪的犯罪构成是否存在逻辑上必然的包容或者交叉关系，如是则为法条竞合，否则即为想象竞合。根据前文的分析，本罪的犯罪构成当然包括司法工作人员刑事诉讼过程中放纵制售伪劣商品犯罪行为的情况，从而与徇私枉法罪的犯罪构成之间存在逻辑上的交叉关系。另外，从刑法的充分评价角度看，对于想象竞合，若只定其中的一罪，不能充分反映行为的全部事实情况，即想象竞合犯无论以其中的哪个罪来独立评价整个行为的性质，均不能充分评价；而法条竞合的实质是法条的选择适用问题，对交叉型法条竞合关系而言，无论单独适用哪一法条，均可以充分评价行为的性质。根据上述标准，笔者认为，本罪与徇私枉法罪之间的关系属于法条竞合，而非想象竞合。<br> （三）本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限<br> 徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。一般情况下两罪的界限比较容易区分，表现在：（1）放纵的犯罪范围不同。<br> ……
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