对于实质的客观说的批判是,第一,实质的客观说的判断基准不明确。首先,实质的客观说所提出的标准通常不考虑行为人的犯罪计划,这就不可能作出正确的判断。因为判定行为人是否实施了完成犯罪所必要的行为或者说行为是否发生了侵害法益的现实危险时,如果不考虑行为人的目的、以什么手段追求目的等因素,就不可能得出正确的结论。其次,“危险”是一种有程度或有幅度的概念,未遂犯又是具体的危险犯,什么样的行为才具有侵害法益的危险,或者说什么行为才符合实质的客观说所提出的各项实质标准,是难以判断的问题。最后,对着手进行实质的判断是完全必要的,但如果没有形式判断的限定,则其判断标准不可能明确。第二,实质的客观说还容易扩大未遂的处罚范围。因为许多并不符合构成要件的行为,由于没有形式判断的限定,也可能被认为有发生侵害法益的具体危险或迫切危险。这与其判断标准不明确性有关,从中也可以看出实质的客观说的具体结论与其试图限制未遂处罚范围的最初意图之间的某种冲突。<br> 笔者认为,客观说以行为本身的客观性质为标准来确定着手的概念,这在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点,比起根本没有着手概念的封建刑法理论来,无疑是一个很大的进步。但是,除以上对客观说的批判外,客观说存在的最大问题,还在于其把着手视为完全脱离行为人主观心理状态的纯客观的法律事实,其种种具体主张又多失于模棱两可而在实践中难以明确把握。这就容易导致客观归罪的错误,并且难以在实践中把着手实行行为与预备行为、犯意表示甚至既遂形态科学而明确地区别开来。具体来说,这种观点违背了辩证唯物主义所揭示的行为受主观意志支配并反映主观意志的主客观相统一的科学原理。客观说完全抛开行为人的主观意志,无视主观意志与客观行为之间的有机联系,仅仅根据客观的行为或动作来确定犯罪实行的着手,这就很容易导致客观归罪的错误,容易把根本没有犯罪的故意和过失的行为或者仅仅属于过失的行为也视为故意犯罪的着手实行予以追究。在这一方面,正如日本学者西原春夫教授所指出的,“甲对着乙举枪,准备扣动扳机。从客观上来看,这正是杀人的实行行为的着手。<br> ……
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