2.战时缓刑的本质
在论证缓刑构成要件诸问题之前，有必要对我国刑法第449条的规定进行一下解读。我国刑法第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”不少学者认为这是有别于总则缓刑的另外一种独立的缓刑制度。我国不少刑法学教材中称其为战时缓刑并赋予其独立的构成要件。、笔者认为，这种观点颇有商榷之处。
第一，按照刑法基本理论，刑法总则和分则之间的关系是指导与被指导、统率与被统率的关系，在基本原理、基本概念的适用方面，分则不能变更、改变总则的基本精神，尤其不能擅自变更总则设定的概念和制度，除非总则明确授权分则可以另行作出相应的规定（遍观刑法总则101条，强调分则作用的只有两条，即第31条和61条。第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可以看出，第61条规定的内容事实上是要求分则服从总则的规定，只有第31条明确分则可变更总则的规定）。我国刑法总则规定了缓刑制度，但却并未赋予分则修正缓刑制度的使命，所以，认为在普通缓刑之外存在与之并列的战时缓刑的观点，其论证理由并不充分。
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