在校生于教学实践型、就业目的型与获取资格型实习中,其身份隶属于学校,实习生作为学校的学生,不具有劳动者的身份,不能和用人单位建立劳动关系。即使实习生在实习过程中听从实习单位的指挥与安排,也都是为了保障实习秩序、实现实习目的,而不能认为实习单位与在校的实习生之间具有从属性用工行为。学生的主业是学习;而劳动者的主业是劳动,“既是劳动者行使劳动权的具体表现,也是劳动者及其家人赖以生存的保障”。
学生在实习期间的目的要么是完成教学实践环节、要么是为了博得实习单位的认可以后好留在实习单位工作、要么是为了积累经验以获取相应的执业资格等,这些都不符合劳动关系的存在必须以劳动为目的的特征。更何况有些实习生在实习时还不满16周岁,根本不符合劳动法关于劳动者的年龄标准。因此,北京市宣武区人民法院的判决虽在坊间取得较好的效果,但却违背了《劳动法》的基本理论。总之,在《劳动法》的调整范围之中并没有亦不应当将实习生纳入进来。也正是如此,山东省、浙江省、重庆市、黑河市等以地方规范性文件的形式所认可的顶岗实习就显得较为荒谬。一方面,实习生需要代替正式岗位上的劳动者进行劳动,另一方面实习生却不能成为劳动者,由此产生的悖论将强化人们认为实习生可以建立劳动关系的错误观念。
本条是关于工伤保险基金向第三人追偿的规定。
本条的内容说明了本法否定工伤事故中的第三人赔偿与工伤保险基金支付的“双重赔偿”。由于第三人的原因造成工伤的,最终责任人在于该第三人,最终的赔偿义务落脚点亦在该第三人身上。
其实,早在本法颁布之前,围绕着《工伤保险条例》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,就一直存在着反对双重赔偿和支持双重赔偿的两种声音。从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持,似乎可以得出司法实务部门支持双重赔偿的做法。
具体说来,反对双重赔偿的理由是不能让当事人在同一事件中基于损害而获利,赔偿必须不能大于损害,秉承着损失多少赔多少的思路进行处理。支持双重赔偿的理由,则是双重赔偿是源于两个不同的法律关系,劳动者具有双重的主体身份即工伤事故中的受伤职工和人身侵权中的受害人,基于双重主体身份,劳动者有权获得工伤保险待遇,同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿,即有权获得双重赔偿,这也是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的论证思路。
不过,无论反对还是支持双重赔偿,似乎都存在不尽合理的地方。
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