陈醇在其专著《商行为程序研究》①为我们提供了一个研究商行为的新视角,他认为过程是行为的客观存在,法律对行为的规制必须落实于对行为过程的规制,法定程序就是法律所规定的行为过程,程序规范应当是私法行为规范的基本内容,因此应当以程序为中心参数重建商行为理论。私法行为具有程序性,为了保障交易的便捷、安全,商行为的程序性更强,陈醇关注商行为的程序性,认为商行为的程序理论具有实用性,而传统的以意思表示为中心的法律行为理论,缺乏程序理论,不能体现行为的客观存在,无法表达私法对行为过程的要求,且与商行为程序规范的立法实践脱节。笔者认为陈醇的观点有一定的合理性,但是抛开传统的法律行为理论,以程序为中心重建商行为理论,也有失偏颇。因为,过程只是行为的存在形式,主体的意志、主体的意思表示才构成行为的内容,私法自治是交易主体的意思自治,商行为程序规范也是为了更好地确定或实现商主体的意思自治。
清华大学出版社2007年底出版了王保树教授的专著《商法总论》,该书第三编“商行为”可以说是当前我国商行为研究成果的一个总结。他指出我国学者在揭示商行为的内涵时,虽然都确认它的营利性,但在具体内容的表述和对商行为特征的分析上存在六种不同的学术见解,②而关于商行为的性质学者们也有不同的认识,主要分为两类观点,一类坚持商行为仅指商事法律行为;另一类则主张商行为不限于法律行为,凡以营利为目的的商品交换行为以及与商品交换有关的活动,甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为。⑧这种观点林立、论说纷争的情况说明,我国商法学界关于商行为基本理论的研究尚不成熟,但是这一阶段却是我国商法基本理论研究的必经阶段,因为只有经过各种学说的争论、碰撞,才能大浪淘沙,揭示真谛。
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