将正当化行为予以出罪的第二种途径,确实是在犯罪构成内部完成的,就是采纳与前述第一种途径的形式解释论相对的实质解释论,认为正当化行为本身就是不符合犯罪构成的,从而也就当然不构成犯罪。与前一种途径相比,这种方式维持了构成要件作为认定犯罪的唯一标准的规格,这一点是值得肯定的,但是,必须注意的是,这里认为正当化行为不符合我国的平面的犯罪构成,不是通过犯罪客体这一要件完成的,而是通过犯罪构成的其他要件,即犯罪客观方面与犯罪主观方面的要件。比如就正当防卫而言,只要是存在正当防卫的前提(存在不法侵害)、针对正当防卫的对象(不法侵害人本人)、满足正当防卫的时间(不法侵害已经开始尚未结束)、具备正当防卫的主观方面(为了防卫自己或者他人的利益)并且符合正当防卫的限度(没有明显超出必要限度且造成重大损害)就可以成立正当防卫,而正当防卫的行为之所以不是犯罪,则是因为不具备成立犯罪的主观要件(不具备“犯罪”的故意、过失),同时也不具备成立犯罪的客观条件(如果超出了正当防卫的限度条件,也可以构成犯罪)。可见,在这种实质解释论的论者看来,正当防卫行为之所以不构成犯罪,是因为这种行为不具备成立犯罪的主客观条件,而不是因为正当防卫行为没有侵犯犯罪客体而不构成犯罪。这里,在确定正当防卫行为不构成犯罪的实质上的依据时,犯罪客观方面和犯罪主观方面起了衡量标准的作用,而所谓的犯罪客体,不过是事后的一种解释不成立犯罪的理由(而非判断是否成立犯罪的标准)而已。对于正当化事由的其他情形,其不作为犯罪处理的理由以及犯罪客体的概念在其中所能扮演的角色,与正当防卫的场合相同。
(3)犯罪客体在区分此罪与彼罪上的积极作用,也不足以使其确定犯罪成立的一个要件。犯罪构成不但是区分罪与非罪的标准,而且也是区分此罪与彼罪的界限。此罪与彼罪的区分界线,当然应该在犯罪构成内部完成,而不能指望任何超越犯罪构成的标准。只是,在犯罪构成内部,究竟何种要件具有区分此罪与彼罪的功能,这仍然是一个需要考察的问题。在笔者看来,承担区分此罪与彼罪的标准的,应该是犯罪的客观要件、主观要件(有时也包括主体要件)。一个行为侵犯了什么客体,是由客观构成要件以及符合客观构成要件的事实决定的。同样,区分此罪与彼罪,关键在于犯罪主客观方面的特征。如果离开犯罪的主客观方面的特征,仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质,难以甚至不可能达到目的。比如,扔手榴弹杀人,到底是定故意杀人罪还是定爆炸罪,这主要看作为犯罪客观方面内容的行为对象,同时也要参照行为者的主观方面。而行为所侵犯的客体,不过是在事后评价一种行为性质时的阐释理由。
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