1.关于本书的书名
第一眼看到本书书名为“国际冲突法--普通法、大陆法及海事法”时可能会让人感到吃惊。不过,本书名恰如其分地反映了本书的内容及研究方法上的创新,正如序言中所阐述的。
II.方法上的创新
1)国际性----以英国、美国、法国和加拿大的法律为依据
本书的国际性在于概括了英国、美国、法国和加拿大四个法域的冲突法,而不只是侧重于本国的冲突法规则。
我期望对四个法域冲突规则的比较是充分的。Sainte-Beuve指出,一个人不会有信仰,除非他曾有疑惑。同时据说,一个人不了解他自己的语言,除非他了解另一种语言。对冲突法的比较研究难道不也是同样的道理吗?
2)实体法的论述
提出每一种冲突法理论之前,先期对实体问题进行研究是非常有用的,事实上,戴西就将其论著1896年第1版命名为《关于冲突法的英格兰法概论》(A
Digest of the Endland with eference to the Conflict of Laws)。这表明戴西首先注重英国法的研究,其次才是冲突法。
遵循戴西论著的传统,本书每章的第一部分首先对所涉论题的实体法进行阐述,然后就该论题的法律冲突及法律适用进行阐释。
3)冲突法意味着比较法及二者比较择其一
比较法与冲突法是紧密联系在一起的。换句话说,如果不采用比较的手段解决两个法律间的冲突,比较法将丧失其真正的价值和目的。同样,冲突法作为一门学科,如果没有比较法,也将不成其为一门学科----即在解决任何涉及法律冲突的问题时,必须得了解和比较至少两个法域的法律。因此,本书以四个法域的实体法和冲突法为渊源,也就是同时进行比较法和冲突法的研究。
4)海事法
当然,本书主要是对英国、美国、法国和加拿大的海事法进行比较。这是非常有用的,特别是因为,海事法与公司法、婚姻法或税法一样,它不是一个法律部门,而是所有法律部门的一个分支。换句话说,海事法贯穿于法律的所有领域。而且,全面和易于把握的单一的法律渊源(此处指海事法)有益于约束任何从事冲突法研究的学者。每当学者需要证实他正想要论证的观点时,单一法律渊源将会防止他在探究另一法律渊源时误入歧途。如果某人撰写一篇特殊合同(如提单或租船合同或海上保险合同的)法律适用的论文,它便具有特殊的约束作用----然而,这种表面的限制常常会迫使学者承认某些并非令人信服但却有充分论据的结论。
5)普通法与大陆法
“本书还对西方法律的两大法律制度----大陆法和普通法进行比较评述。这样做对作者和读者都需花费大量的时间,但它有助于解决冲突规则或解决法律冲突的方法不能融合不同法律制度的问题。
有时,大陆法和普通法看起来像两个独立的法律部门,海事法(渊源于大陆法,但深受英国普通法的影响)有时可在其间起一种桥梁作用。例如,依据大陆法对债务主张利息是一项权利(参见《法国民法典》第1153条)的原则说明并阐释了为什么海事法总是采用不同于普通法对判决确定的债务主张利息的原则。同样,如果将普通法的抵消原则与大陆法的补偿原则加以区分,尤其是考虑运费可用于反诉货物的损害赔偿请求时,也就不难理解反诉的法律适用规则。实际上,对每章用比较的方法进行论述加强了人们对大陆法、普通法及海事法的了解。
6)资料汇集
在多数情形下,在论著中汇集甚至补充海事法的资料会获得出人意料的效果,如本书在“证据与推定”一章汇集了海事法中的推定。本书同样也汇总了海事法中公共秩序公共政策和时效期间的有关资料,结果同样地令人惊喜。列表评述表明了在每种情况下都几乎不信任这样一些难以把握的理论,如“属地说”、“程序问题与实体问题”的二分法、“权利与救济”的区分、法院地法说或者侵权行为地法。
7)附录
本书的附录是随意选用的,均是有关冲突法的各种国际公约、条约、法律和法律草案。附录以时间顺序排列依次为:《1928年关于国际私法的布斯塔曼特法典》、《1940年关于国际通商航海法的蒙得维的亚条约》、《1966年加拿大外国侵权法草案》、《1972年欧共体非合同之债法律适用公约初步草案》(及评述)、《1977年统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律适用、判决承认和执行若干规则的公约》、《1980年关于合同之债法律适用的罗马公约》(及评述)、《1990年英国侵权和不法行为法律适用法法案》、1992
年澳大利亚联邦法律适用法草案》、《1993年荷兰海事冲突法》(及评述)、《1993年中华人民共和国海商法》第268条----第78条(及评述)和所有的海牙公约。
这些附录说明了冲突法的发展,并为我们研究冲突法指明方向。
8)多种学说
本书尝试以多种现代冲突法理论最合理的学说为依据展开研究。这不是特别的独出心裁,而只是意图在论述每章所涉的论题时分析四个法域当代学者的学说观点。特别是将《美国冲突法重述》的多边规则与《戴西和莫里斯论冲突法》的多边规则进行对比比较,并同时比较和评述美国、英国、法国、加拿大和澳大利亚著名学者的观点,我希望我这样做没有冒犯任何人。他们是杰出的学者,我们只有站在他们的肩膀上才能看得与他们一样远。
对比不同的观点还可以使作者经常需要表明至少两种不同的看法,这使得Abraham Lincoln(林肯)希望他是“独臂(one-armed)”律师,为此他可以不用说“一方面,而另一方面……”但是,没有“独臂”的冲突法律师。
9)结语
当然,作者对本书所论述的每一问题均表明自己的观点。因此,作者在每章的结尾都有一个简要的小结或结论,作者最后在本书的结尾还安排了专章来概括他的观点及结论。
III.具体与全面
对所论述问题的总结得出一般性的结论,特别是任何理论性的论述或案例分析或概述不可能提出所有必要的全面的结论。当然,我们得听从Voltaire(瓦尔泰)的忠告,即受人抨击的秘诀是说出所有的观。StephenLeacock(李科克)教授在他意识到这一问题时,他以不同的方式表达了相同的意思:“一半的真理,如同半块砖,引起的争论总是比全部的真理引起的争论更加强烈,因为它会传得更远”。
IV.论文与讲座的尝试
据说学者根本不应该出版他论著的第1版,因为其论著的第1版是学者思想和学说的探索和尝试。解决这一问题的方法是将论著的各章节以论文的形式在各种法学期刊和法学评论上发表,并在各种讲座和研讨会上
宣读以求证其观点,本书有十三章就采取上述方法先期发表。作者这种尝试的好处是他获得来自编辑的修改意见,来自读者的评论以及甚至有时某一法律评论的退稿,而当退稿的理由详实充分时,这对作者是非常有帮助的。然后对论文重新构思考虑,或有时使你认识到你己触及了某个敏感的问题而且正在进行有价值的研究。
此外,早期发表的论文怎样收录在论著中呢?可以说,由于本书收录的论文己进行过修改,因此,不再坚持早期论文的观点。这种做法非常类似Nixon(尼克松)总统在水门事件中发表的公开声明。当他被指控说谎时,随后第二天的早间新闻就会委婉地宣布早先的声明“不再有效”。最出色的回应是Earl
Warren(华伦)的回答,他在当选加利福尼亚州州长后,他的随从参谋问及应怎样向新闻界声明他在竞选时所发表的政治承诺以及哪些承诺是完全不现实的并不可能实现的。Earl
Warren(华伦)的回答是“告诉他们我说的是谎话”,由于这次选举,所有的批评都消失了。EarlWarren(华伦)后来成为美国最高法院杰出的大法官,在那里他的公正获得高度的评价。
我可以说我是秉承了Warren(华伦)的作风,而不是Nixon(尼克松)的作派,本书各章收录的早期发表的文章都曾遭受过真诚坦率的批评,大多数意见被吸收,而且还在不断地吸收不同意见以完善本书的观点。但是,请阅读本书,而不是论文。
V.为什么写本书?
上面列举了我写作这部书的理由,在此借用杜兰大学教授加ArthurBroWne在其1802年著名论著《大陆法和海事法概要》的序言表达我的写作动机。
写作这部书我主要的目的无疑是证明我的勤奋,并表明我不希望做一个领受高薪而无所事事的人。但我还是相信我的论著对那些期望获得一些大陆法基本知识的律师事务所的年轻律师可能会有帮助。
令人惊奇的是律师界只有少数专职从业人员了解这一学科......我已查明了这一不足不是因为这些人疏于钻研学习,而是由于缺乏关于这一学科优秀的专业论文,尽管对这一学科发表的论文数量是可观的。
Domat对法国著名学者的论著进行了分析。Ayliffe的著作尽管博学,但论述不够充分且冗长乏味,而且堆砌过多的资料,并采用一种相当矛盾的方法进行论述;Gibbon优美的概述过于简短,并且同他所有的论著一样,只是推测,而不发表实际的观点;Wood学院尽管为学生提供了优秀的论著,但采用英国律师不熟悉的论述方法;Taylor的重要论著尽管获得极高的评价,但它罗列了大多的各类资料,只附带地论述了其中的大陆法,以至于他得从Gibbon,一位博学的、思想活跃的而散漫的作家那里获取灵感;最后,一位影响巨大博学的学者Heieneccius的论著则专注于德国法并拼凑而成......
出于我对当代学者极大的尊重并对他们感激不尽,我希望我不曾对当代的学者过多地吹毛求疵。我还希望我论证了自己的观点,而不只是进行了推测。
Arthur Browne在其论著第二卷的序言中还恰如其分地表达了任何学者对新近出现的判例和著作“令人不快的担心”:
自著作完稿之后,作者还得面对涉及海事法的新判例……和新的并有影响力的著作;但是他认为在他的成果尚未得出定论的期间,这些判例既不会推翻他的观点,那些著作也不会预先就论证了他的观点,尽管最初他担心后者会对研究此问题的每一个人产生影响。我还希望我论著中提出的观点既不会被己有的判例推翻,也不会是同期出版的论著己论证过的观点。
同以往出版的其他著作一样,欢迎来自广大读者的质疑、建议、评论甚至批评。
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