一些西方国家的权威辞典或百科全书在解释有关司法的概念和术语时，总是联系法官和法院及其对案件的审判来进行阐述。如《牛津法律大辞典》，在“Judicial”(司法的)一词下写道：“关于法官的术语，在很多情况下区别于‘立法的’和‘行政的’，在另外一些情况下区别于‘司法之外的’，后者指不经法院的处理以及没有法官的干预的处理”；②在“Judicial process’(司法程序)一词下写道：“与立法程序与行政程序不同，它的功能在于通过查清纠纷和案件的事实，公布真相，以协助司法机关对于纠纷和案件进行法律处理”。③又如《布莱克维尔政治学百科全书》对“Judiciary”(司法机构)的解释为：“一种拥有解决法律冲突权力的政府机构。在大多数国家中，司法机构或法院被赋予或成功地保持着一种与众不同的独立作用。在理想的观念模型中，司法机构常常被界定为旨在以一种确保对争讼各方都公平和正当的方式使冲突解决制度化的专门组织”④对“Judicial function’(司法功能)的解释为：“在诉讼当事人双方的争执中听取和评判案情并作出最后裁定的能力”⑤。
司法独立原则是18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠在阐述三权分立的学说时提出来的。孟德斯鸠认为，“每一个国家有三种权力：(一)立法权力；(二)有关国际法事项的行政权力；(三)有关民政法规事项的行政权力。”①第二种权力可以简称为行政权力，第三种权力可以简称为司法权力。为了保障公民的政治自由，必须实行三权分立。其原因在于：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。”②而“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”“同一个机关，
既是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公民。”①
我国的司法改革应当遵循如下几个主要原则进行：一是司法统一的原则。这是现代法治国家所遵循的一条基本司法准则，它要求国家司法体制统一，对司法人员任命统一等；二是司法独立的原则。这一原则要求司法机关在行使司法权时不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但并不排斥、否定国家权力机关的监督，也不排斥社会的民主监督；三是司法民主原则。它首先要求应当以承认公民、法人和其他组织独立的权利为前提条件，使社会成员能够参与司法，法律职业的分工和相互制约；四是依法裁判原则。它要求司法裁判必须根据现行的法律，必须客观地使用法律和遵守法制。同时要求司法人员遵守程序法并重新认识程序法的作用，科学地处理依法裁判以司法程序中“法官造法”的关系，对“法官造法”给予必要的法定限制。
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书摘1
为保证司法独立得以实现，西方国家制定了一些具体的制度。其中最重要的一项是法官职务固定。所谓法官职务固定，是指法官只要行为正当即应继续任职，或法官在任职届满前不可更换。美国制宪会议成员之一汉密尔顿曾经从多方面阐述了法官只要行为正当即应继续任职的理由：首先，法官职务固定是保证司法部门立性的最好方法。在立法、行政、司法三部门力量的相互比较中，司法部门最弱。“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。……而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”①“因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性”。②其次，法官职务固定是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”③只有法官的职位固定才能保证法官的独立性，“而法官的独立实为其执行上述艰巨任务必须具备的条件。”④再次，法官职务固定是保证司法稳定性及公正不阿的最好措施。“坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。短期任职的法官，不论如何任命或由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响。如任命权在行政，或在立法机关，则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险。如由双方任命，则可产生不愿触犯任何一方的情绪；如由人民选举法官，或由人民选出的专门选举人任命，则可产生法官过于迁就民意，影响其唯以宪法和法律的规定为准则、执法不阿的态度。”①最后，法官职务固定也是使充任法官者皆系熟悉、精通法律的专家的需要。
法官薪俸固定，是西方国家确保司法独立得以实现的另一项重要制度。所谓法官薪俸固定，是指法官的酬金于继续任期之内不得减少。汉密尔顿对这项制度的必要性也曾作过深刻的阐述。他说：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定。”因为“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。”②由于“在今日看来之厚俸，过半个世纪则可能变为微薄不堪。所以，法官的薪俸需由立法机关按照情况变化加以改变，但又需对立法机关加以限制，使之无权改变法官的个人收人，不能予以削减。如此则法官始得确保其生活，不虞其景况的变化而影响其任务的执行。”③
对西方国家的“司法独立”，我国长期持拒斥或批判的态度。早在民主革命时期，“司法独立”思想就被当作应予肃清的东西。1943年春，边区政府委员会第三次会议曾指出：“边区政权既是人民自己的政权，则行政与司法的分离也就没有意义。司法工作应该在各级政府统一领导之下进行。”“实行专员兼高等法院分庭庭长，县长兼县司法处长”。1944年3月边区司法会议的结论也指出：“司法工作离开政府也就无从司起，离开政府就会成为光杆儿。因此边参会上通过的条例上即明定司法机关受政府领导，因此所谓‘司法独立’、‘审判独立’是一种旧观点，是统治的一种表现。过去……所谓‘司法独立’，完全是骗人的话。”①中华人民共和国成立之初，曾一度采取司法隶属于行政的体制。1951年人民法院暂行组织条例规定：“各级人民法院(包括最高人民法院、分庭)为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会领导和监督。”当时就有人对这种体制提出批评，认为应强调司法独立，强调司法机关的垂直系统，认为县、市长兼任法院院长违反了司法独立精神。然而，在1952年司法改造运动中，上述意见遭到猛烈批判，《人民日报》发表署名文章，明确将“司法独立”的思想当作应予肃清的反人民的旧法观点。1 954年宪法虽将法院从同级政府中分离出来，但并未明确肯定“司法独立”的原则。在1957年的反右派斗争中，凡有“司法独立”言论者均以“反对党的领导”的罪名被戴上“右派分子”的帽子。①从此以后直到“文革”结束，无人再敢倡言“司法独立”。
中国共产党虽然长期反对“司法独立”，但对“司法机关依法独立行使职权"却基本上一直是赞同和推崇的。尽管在某个特定历史条件下曾暂时改变态度，在不同历史时期具体提法有所不同。新中国建立前，1942年《陕甘宁边区保障人权财权条例》就有这样规定：“除司法机关及公安机关依法执行职务外，任何机关、部队、团体不得对任何人加以逮捕、审问、处罚，但现行犯不在此例。”②1946年《陕甘宁边区宪法原则》更明确规定：“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。”③新中国成立后，1954年宪法和人民法院组织法都明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”1975年宪法和1978年宪法取消了这一规定，理由是：审判独立是资产阶级法学观点，这样规定会混淆我国人民法院独立进行审判与资本主义国家“司法独立”本质上的不同。1979年人民法院组织法恢复和沿用了1954年宪法和法律的规定。但在1982年修改宪法时，修宪者认为1954年宪法规定有些绝对。“人民法院独立进行审判，只服从法律”照字面意思理解，法院是完全独立的。但根据我国实际情况，法院进行审判要接受党的领导，还要接受国家权力机关的监督。考虑到这个因素，明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉"更为准确。所谓“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，是指行政机关、社会团体和个人无权干涉法院的审判工作。至于国家权力机关、检察机关、政党，则可通过合法途径对法院的审判工作进行干预。①1983年，全国人大常委会根据1982年宪法修改了1979年人民法院组织法的有关条款。
目前我国学术界对“司法机关依法独立行使职权”与“司法独立”的关系，有多种不同的说法。有说前者即是后者的，有说前者体现后者精神的，有说前者与后者存在着程度上的差距的，也有说前者与后者根本不同的。如果只从形式逻辑上讲，我们当然可依自身认识和实践需要，认定“司法机关依法独立行使职权”即“司法独立”，或反过来将“司法独立”认定是“司法机关依法独立行使职权”。但不管怎样，有一点必须承认，迄今为止，在党的文件中，在
国家的法律法规中，尚未有直接、明确的关于我国实行“司法独立”的提法，只有“司法机关依法独立行使职权”的提法。
如果从内容比较的角度考察，那么可清楚地看到，我国的“司法机关依法独立行使职权”与西方国家的“司法独立”的确有许多不同之处：一是西方国家实行“司法独立”的理论基础是三权分立学说，我国实行“司法机关依法独立行使职权”的理由是为了维护国家法制的统一，正确发挥司法机关的职能，防止特权和抵制不正之风。在实行三权分立最为充分和典型的美国，司法不仅独立于行政和立法，而且对行政和立法有一定的制衡作用。
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司法制度是指依法享有司法权的国家机关，依据法定的职权和程序处理诉讼纠纷活动的各种制度的总称，也就是关于司法机关的性质、地位、职权、工作人员、活动原则及工作程序等各方面制度的总称。它是社会上层建筑的重要组成部分，是一定国家掌握政权阶级实现其统治和管理社会的重要工具，因而也是国家制度的重要组成部分。因此，各国都高度重视司法制度的建设。我国自从改革开放特别是建立社会主义市场经济体制以来，也加强了司法体制的改革，加强司法制度建设是把我国建设成为伟大的社会主义法治国家的最重要内容之一，同时，在我国加入世界贸易组织之后，我们的国际官司数量将越来越多，规模会越来越大，这在客观上也要求我们进行司法制度改革，以便使我国的司法制度与世界各国司法制度的一般惯例接轨。
近几年来，国内学界开始对司法制度改革进行了较多的研究，取得了诸多的研究成果，为我国的司法体制改革提供了一些有益的参考。但是，在研究司法体制改革的过程中，学界迈不出步子，不敢闯“禁区”，说来说去就是怕被说成是在宣传或赞扬资本主义的用法制度，深受姓“资”、姓“社”的影响，很多话到了嘴边不敢说，到了笔尖不敢写，使得国内关于司法体制改革研究缺乏深入。有鉴于此，本套丛书的主编、博士导师徐育苗教授洞察秋毫，及时地抓住了“中外司法制度比较”这一极具重大理论意义和实践意义的选题，并命我们来担当此重任。笔者试图抛开一切“私心杂念”，系统而又深入地比较研究中外司法体制以及一些重大的具体制度，以便为国内立法、司法体制改革和学界的研究提供参考。但是，笔者仍然未完全跳出“私心杂念”的束缚，担心政治、出版审查等问题，加之写作时间、篇幅及资料所限，终究未遂心愿。
笔者寄希望于拙著在下次修订版时能遂了心愿，特别是在修订版中将积极探讨中国共产党组织对司法机关及其工作的领导而不是干涉关系、司法机关与立法机关、行政机关的分权和相互制约关系，加强对审判制度(包括法院的外部独立和内部独立、法院与行政机关和立法机关及党组织的应有关系尤其是制约关系、法院的人事权和财政经费问题、法官资格和法官保障制度及惩戒制度、法官考试和培训制度、陪审制度、法官的自由裁量权、审判监督制度等)、检察制度(包括检察院的独立、检察院与行政监察部门和纪律检查委员会及司法行政机关等的关系、检察院与党组织和权力机关的关系、检察院的人事权和财政经费问题、检察官资格和检察官保障制度及惩戒制度、检察官的考试考核和培训制度、审判监督制度等)、律师制度和违宪审查制度等章节的深入研究。
本书自1999年初着手写作到撰成付梓，我们要衷心感谢商务印书馆的有关领导给予拙著的厚爱，感谢华中师范大学的有关领导对本书的大力支持，特别是要衷心感谢责任编辑王兰萍女士的大力帮助和一丝不苟地对书稿的审阅，同时对给予本书关怀和帮助的所有其他同志、朋友都在此表示诚挚的感谢!
本书第一、二章的大纲由唐鸣起草，其余各章写作的详细提纲由陈业宏起草。写作具体分工如下：
唐鸣：第一、二章。
陈业宏：第三、四、五、六、八章。
陈业宏：写作第七章初稿，后由唐鸣修改第七章。
陈业宏、文杰(华中师范大学硕士研究生)：合写第九、十、十一章，最后由陈业宏修改定稿。
本书由陈业宏、唐鸣相互审查修改，最后由陈业宏统一审阅。
中外司法制度比较是一个非常重要的课题，所包括的内容很多，惟笔者才疏学浅，另外我国的司法体制改革刚刚起步，很多制度目前尚不明朗，国外这方面的资料也不充分，加之写作时间仓促，写作篇幅有限，故缺点错误在所不免，恳请各位专家学者、同行不吝赐教，以便再次修订。
陈业宏
2001年夏于武汉桂子山