书 摘
我国回避制度的法定功能来源于法律规定，法律规定是否合理、科学，制约着回避制度的功能。从我国法律对回避制度的规定来看，其在保证刑事诉讼公正性方面发挥了重要的作用，但在实际适用中，也暴露出立法方面的问题，从而制约了回避功能地发挥。具体说来，主要有以下几方面：
1．保证诉讼公正方面存在缺陷
回避制度的重要功能在于防偏，确保司法公正，但从法律规定的回避制度来看，仍有可能导致不公正的问题存在。这突出地表现在，应当回避的人员在回避以前所为的诉讼行为的有效性的确认问题不明确。应当回避的人员虽然依法回避，但其所为的诉讼行为及其结果如何对待，是否有效，法律没有明确规定。由于法律没有明确规定，给司法实践的具体操作带来诸多不便，也不利于回避制度保证诉讼公正功能的充分发挥。尤其是《刑事诉讼法》第30条第2款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”如果最后侦查人员被决定回避，在决定回避前的一段时间实施的侦查行为产生了相应的侦查结果，而且其在回避前的侦查行为及其结果仍然有效，就很难充分体现回避制度的保证诉讼公正的作用。
2．在避免不必要的上诉、申诉，提高诉讼整体效率方面仍有不完善之处
我国刑事诉讼法规定的回避制度都是有因回避，即当事人等的申请回避，不仅应当提出具体理由，而且该理由必须符合法律规定的情形；决定回避的负责人必须根据具体的理由依法作出决定。没有相应的法定理由就不能提出或者申请、决定回避；否则，申请即被驳回。这是实行职权主义国家所采用的回避制度，体现了强化控诉职能的司法理念。在实行当事人主义的国家或地区的刑事诉讼中，既实行有因回避，又实行无因回避。即当事人提出的回避申请，可以说明理由，也可以不需要说明理由。无因回避制度体现了强化当事人权利，尊重当事人意志，彻底消除当事人疑虑，止纷息讼的司法理念。譬如，在我国香港特别行政区，除了有因回避外，控方还有要求陪审员不参加陪审的权力。控方在行使这一权力时，不需要提出理由，也不需要获得法官的批准。该权力是法定的。此外，公诉书中的每一被告人都有权利要求陪审员不参加陪审，提出此请求可以不必说明具体事由。可以说，无因回避制度，为那些有某些感觉或者听到某些传闻因而认为审理案件的审判人员与案件有某种利害关系但又提不出具体证据的当事人提出回避要求提供了保障。如果回避必须有法定的事实根据，而当事人因种种原因认为相关人员不能秉公办案又不能提出证据时，若没有无因回避制度可以利用，就往往要寻求上诉这一救济手段。从这个意义上讲，无因回避看似影响诉讼的效率，但从可以减少不必要的缠讼角度看，是有利于整体上提高诉讼效率的。同时，从回避制度的止纷性功能角度看，无因回避也是必要的。因为无因回避可以使当事人感到案件确实是与案件无关的人来审理的，有利于消除其不必要的怀疑和无休止诉讼的念头。从这种意义上讲，我国刑事诉讼法中没有确立无因回避制度，不能不说是立法上的一种缺憾。
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《诉讼法学文库》总序
诉讼法制是现代法治的重要内容和标志之一，也是依法治国的重要保障。我国法制建设的历程已经证明，诉讼制度是否存在、是否完善，直接决定着实体法律的实际效力：没有相应的诉讼制度作为依托，实体权利只能是“水中花、镜中月”；没有完善的诉讼制度予以保障，实体法律将无法如期所愿地实现其追求的立法目的。更为重要的是，诉讼法制的完善程度如何，将直接反映和体现着一个国家、一个民族进步、文明、民主和法治的程度，是区分进步和落后、民主与专制、法治与人治的标志。在现代法治国家，诉讼制度作为法治的一个重要环节，受到了前所未有的重视。美国联邦最高法院法官威廉·道格拉斯曾谈到，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”①
我国1998年宪法修正案正式确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，为推进我国社会主义民主、法制建设，完善我国司法体制，提出了新的纲领和目标。而社会主义市场经济的初步发展则培育了公众的权利观念，并由此对司法公正提出了更高的要求。在此大背景下，通过增设新的诉讼制度以充实公民实体权利的兑现途径，通过完善现行诉讼制度以保障实体法律的公正实现，以推进依法治国，加快社会主义民主与法治的步伐，已经成为我国法治建设的关键所在。
诉讼制度的构建，与人们对诉讼原理的认识和把握有着密切的关系。诉讼原理是人类在长期的诉讼实践中，在大量的经验教训的基础上总结出来的、对有关诉讼活动的规律性认识。诉讼原理在诉讼制度的构建及运作中起到的是高屋建瓴的作用，正确认识和准确把握了诉讼原理，才能构建较为完善的诉讼制度，才能够推动诉讼活动向良性运作的状态发展。我国在大力发展诉讼法律制度时，对于人们经过长期的理论和实践探索获得的原理性认识，不能不予以重视，也不能不认真加以借鉴、吸收。
我国诉讼活动曾十分严重地受到“左”倾思潮和法律虚无主义的影响，诉讼规律和诉讼原理长期被忽视、被冷落。由此造成的后果之一是：司法机关和诉讼制度的功能被狭隘化。例如，刑事司法机关和刑事诉讼法律仅仅被视为镇压敌人、惩罚犯罪并通过镇压敌人、惩罚犯罪来保护人民的功能单一的工具，忽视了司法机关和诉讼法制所具有的制约国家权力使之不被滥用和保护包括犯罪嫌疑人、被告人在内的公民基本人权的作用。对诉讼原理、诉讼规律认识的片面和浅陋，已经严重地制约了我国诉讼法制发展的步伐，而且直接对公正、文明地进行诉讼活动产生了相当消极的影响。要扭转这一局面，必须在总的法律观念上作一个大的转变，同时大力借鉴、吸收法制发达国家丰富的研究成果和宝贵的实践经验，加强对诉讼原理、诉讼规律的研究。
对诉讼原理的正确认识是诉讼立法科学化的前提条件。正确把握了诉讼原理，可以帮助我们全面地认识司法机关的功能，并对各种不同的诉讼模式、规则进行正确的取舍，或者在一定的诉讼原理的指导下构建较为科学和更适用“本土国情”的诉讼模式、规则，由此形成的法律，容易具有较强的民主性、文明性和科学性。反之，如果不能正确把握诉讼原理，对于存在着内在价值冲突的各种可供选择的立法方案就可能难以作出正确的选择，立法活动就可能要多走许多弯路，甚至要付出沉重的代价，才能重新找到一条民主、文明、科学的道路。
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