(二)民法典是否要有特定的体系模式
这个问题的实质是民法典的体系设计是否要遵循成例,是否一定要以特定民法典为模型。本书对此持否定立场,因为:
第一,法典属于凝固了的历史,其内含的是产生于特定时期、适用于特定地域的法学认识和制度规则,无论其多么经典,至多表明它在某个方面具有特长,而绝对不可能放之四海而皆准,这无论对于法国民法典还是德国民法典均是适用的。这就要求我们必须认真分析其他地域民法典的得与失,反思其内容和体系,而不能盲从。更为关键的是,我们看到的民法典是一个静态的法律文本,它的生命根源并不在此,而在于其扎根的那个真实世界当中,并受制于特定地域的整体制度和其他关联因素,舍弃法典得以形成的历史背景、地缘制约、法学支持等要素,单纯地供奉这个静态文本,在比较法上被视为最大的弊病。①而要全面深入认识这些要素。又谈何容易。故而,其他地域的民法典只能属于中国制定民法典时的参考素材,它们的价值和意义就是被参考,而不应是制约和束缚后来者,否则就有可能会上演一场新的“东施效颦”。
第二,大家熟知的法国、德国、瑞士等民法典之所以得到成功,不仅在于它们各自具有适用于本地域的合理性,而且在于它们在内容和体系上的创新。中国民法典要成为经典,就不能因循守旧,而要在借鉴、吸收他人经验上形成自己的突破。在此,他人经验能否适应中国,能否给中国规则的确立提供正当性脚注,还需要我们将眼光返回到中国,毕竟,我们不能仅仅考察他人经验,更重要的是给我们自己规则的确立提供智识资源和正当化理由,这种规则必须能够解决我们自己的问题。因此。要在关照中国现实背景因素的前提下,将域外的有益经验大胆拿来,将之融合到新的环境中。这种思路延伸的结果,首先就是要综合对比,借用那些移植成本小、能与现实因素协调的经验,这可能会是一个比较妥当的选择。
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