第一章 罪刑法定与刑法的调控范围
刑法是一种社会控制手段，一种社会治理方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，并在漫长的历史长河中发挥着重要的作用。当然，这种作用在各种社会形态中是有所不同的，归根到底是由一定时期的社会性质和社会结构所决定的，并且在不同社会里，刑法存在的理由与根据也各不相同。李海东博士指出：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要作用是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。与其他法律的发展一样，刑法也经历了由不成文法到成文法的发展过程，由“刑不可知，威不可测”，“民在鼎矣，何以尊贵”，到“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。前者使民处于极端的恐惧之中，从而有利于国家独断专行。而成文刑法使民知其罪刑，有损于国家权威。尽管如此，刑法从不成文到成文的发展是人类社会发展的必然趋势。成文刑法的出现在一定程度上是对国家刑罚权的制约，但还远远谈不上刑事法治。在一个社会里，刑事法治是否真正实现，关键在于是把刑法当作镇压犯罪的工具，还是当作保障人权与保卫社会双重机能的手段。罪刑法定作为近代西方启蒙运动的产物，其限制权力、保障人权的思想蕴涵为刑事法治奠定了基础。孟德斯鸠指出：“在专制国家，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西，完全没有相等的或更好的东西可以向人建议，人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。”①因此，专制制度下的刑法是赤裸裸的暴力工具。随着启蒙思想的传播，以罪刑法定、限制国家刑罚权的刑事法治观念得以确立。在此背景下，人们开始对刑法调控范围进行理性思考。这其中首先涉及人们对犯罪与刑罚观念的转变问题。
一、犯罪观、刑法观的转变与罪刑法定原则
黑格尔指出：“由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样的严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。”②显然，罪刑关系的这种变化，是由于对犯罪与刑罚的理解的变化所造成的。在近代刑法发端以前，绝大多数的国家或地区的刑法，无论是含有刑法规范的《十二铜表法》，还是《摩奴法典》，还是中国历朝历代的律典，其中的刑法规范极端严厉而且任性，刑罚体系也极端残酷，以身体刑、生命刑为其主干，加上司法程序的恣意和刑法作为政治工具的使用而缺乏独立的品格等因素，使刑法本身呈现出极大的残酷性、镇压性和破坏性。
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