朱金虎，工学硕士，高级知识产权师，国家知识产权局骨干人才，贵州省知识产权局知识产权评审专家，四川省知识产权服务促进中心优秀知识产权师资人才。食品企业工作经历四年，从事专利实质审查工作十余年，先后在国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心、国家知识产权局专利局专利审查协作四川中心从事专利审查工作，审结专利2000件以上，具有丰富的实践与理论经验。 

第一章 导 论

任何基本的认知、观点均会影响基于其而得到的结论，而得出这样的结论通常是需要经过一定的推导分析的。在推导分析过程中，当认知、观点不存在异议时，基于合适的证据存在着如数学推导般的精确性。从而，对于任何专业、学科而言，基本的观点、概念的边界的固定，对其发展具有至关重要的作用。专利审查工作是一种高度专业化的工作，审查的专业性、科学性、内在一致性是为授权专利提供强大公信力的基石。本专著从逻辑角度解析专利实质审查过程中的内在逻辑，为专利相关领域从业人员理解专利实质审查工作提供新的视角。

第一节 研究的起源

一、工作中的诱因

专利审查员通常具有法律知识与理工科专业技术知识。中国专利审查员的招录对象通常是理工科专业人士，虽然他们入职后会接受一定时间的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的培训，但相对于法律背景专业人士而言，其逻辑应用与辨析能力略显不足。笔者从事专利实质审查工作十多年，在前期实操工作中时常发现法律稻草人等现象存在于实际审查操作中，而又无有效的手段表达个人观点。

而上述的无力感，正是因为在具体法条的实际运用时对内在逻辑的理解模糊不清。而这种模糊有时会使案件的审查结论有误，使其经历了实质、前置审查、复审、行政诉讼等流程。通常而言，复审案件及法院宣判案件对实质审查中审查员的审查行为具有较高的指导意义。但随着笔者在行业工作年限的增加，时不时地发现，即便是复审案件及法院宣判案件，其所反映出的一些观点及指引前后存在着某些变化，甚至不同审查员在同一案件中所提炼出的观点不尽相同。而这些变化及不尽相同的观点，有时虽然可理解为与时俱进的一些调整，但亦反映了审查员对专利审查过程中的一些基本逻辑的理解不够精准、全面。故而，在工作中面临的、见到的、听到的种种不协调促使笔者对专利实质审查中的内在逻辑开始了思考，以期协调这种不协调。

二、工作中的需求

马歇尔·麦克卢汉认为：“意识被认为是理性存在的标志。然而，意识的任何时刻都有整体知觉场，这样的知觉场并没有任何线性的东西或序列的东西。”“书面词语用线性序列的形式组表达了口语词语中稍纵即逝的隐蔽的含义，但其同样不能完整地表达整体知觉场。”申请人基于生产实践、科研过程所形成的技术方案，当需要经过意识借助书面材料形式而将其产品或制备方法传达于他人，其需要有强大的书面语言表达功底及清晰的逻辑思维。否则，在具体专利文献的撰写中将会丢失一些体现其智慧贡献的内容，从而在一定程度上失真。

而如何撰写好这个知觉场体系，有内在的要求。尤瓦尔·赫拉利说：“早期的知识体系常常是用‘故事’构成理论，而现代科学用的则是‘数学’。”而体现科学技术贡献的专利文献，作者在撰写及审查时都应具有趋向数学似的严谨性，如此方可使专利文献的撰写及其审查更具科学性。逻辑学作为其内在的桥梁，承担着不可推脱的使命。

就对专利技术方案的认知而言，申请人需要借助认知的3个过程，而向审查员及公众传递其相应的认知。这三要素分别为：（1）客观存在的事物；（2）事物在大脑中的反映；（3）我们为其创造的语言。客观存在的事物体现了本体真相，而将事物反映在大脑，并借助语言而与他人交流则需要一定的逻辑能力，而使事物尽可能地保持逻辑真相。事物被认定是本体真相，如果它确实是，则必然存在于某处。决定命题真假的依据是现实情况，而逻辑真相是建立在本体真相的基础之上的。基于实践劳动而形成的一个个具体的产品或制备方法，在进行专利申请时必然涉及如何呈现、如何有效地向他人传递方案的贡献、如何使他人确信这种贡献足以使其专利获得某种权益，这是申请人所面临的挑战。

就审查过程而言，个案虽然是由单个审查员所审查，但所体现出的审查思维逻辑、观点、命题等具有群体特性。而对于群体行为，古斯塔夫·勒庞们已经证明，群体并不进行推理，它对观念或是全盘接受，或是完全拒绝：对它产生影响的暗示，会彻底征服它的理解力，并且使它倾向于立刻变成行动。而让群体相信什么，首先得搞清楚让他们兴奋的感情，并且装出自己也有这种感情的样子，然后以借助于初级联想的方式，用一些非常著名的暗示性形象，去改变他们的看法，这样才能够慢慢地探明引起某种说法的感情。这种根据讲话的效果不断改变措辞的必要性，使一切有效的演讲完全不可能进行准备和研究。在这种事先准备好的演讲中，演讲者遵循的是自己的思路而不是听众的思路，仅这一个事实就会使他不可能产生任何影响。基于上述论断，专利实质审查中所体现的思维逻辑、观点、命题会因群体变化而产生变动，而这种变动亦影响了批量案件的审查结论。

对于审查过程中的规则，约翰·奥斯汀在《法理学讲稿》中讲：公正的法律有时是经由司法判决产生的。其直接和恰当的目的是，让规则的适用服务于特定案件的判决，而非确立规则本身。但是，对这一案件的判决理由，可能会成为未来的以及相似的案件的判决理由，所以，判决书的制定者们实质上是在立法，而且他们的判决结论通常依赖于对判决理由作为一般性法律或者规则所可能导致的后果所做的审慎权衡。虽然，知识产权法院对各个专利案件的判决的出发点是“让规则的适用服务于特定案件的判决，而非确立规则本身”，而一件专利案件经过实审、复审、法院的判决，本身即表明了对“规则的适用”的某些边界在实审、复审、法院的判决中认知不一致，而这些认知的不一致会迫使最终的裁决者对“规则的适用”的某些边界进行必要的诠释，而诠释本身即是对规则边界的一种树立。而这种树立若要被充分地接受认同，其与现存的一些显而易见的前提条件必须相融，且通常基于这些前提性论述、推演可以合理推论而得到。而这些论述、推演本身需要扎实的逻辑功底。

就专利实质审查过程而言，其在于通过对法的内在逻辑进行分析、推理、论述而使申请人、代理人与审查员达成某种共识。而逻辑分析、推理、论述的合理与否在很大程度上决定了结论是否具有客观性。掌握了坚实的逻辑思维后将会使专利相关工作中存在更多的理性之光，可惜“逻辑学”并不是从事专利相关工作人员必学的学科。

一线专利实质审查员是行动中的“法律”最直接的操作者，行动中的“法律”与纸面上的法律可能存在不少差异，甚至与纸面上的法律发生根本冲突。要想使纸面上的法律成为行动中的法律，或者说，要想使纸面上的法律与行动中的法律一致，一要靠“为权利而斗争”和社会舆论给予支持；二要靠施行法律的人严格依照法律，让纸面上的法律与行动中的法律一致起来。从而，在专利实质审查过程中，其实践操作与理论之间必会长期存在着一定的纷争，虽然这种纷争会为实践者带来一定的困扰，但正是这种纷争推动着《专利法》一步步地向前发展着，并且这种纷争、困扰需要逻辑学中的手段为其提供调和的方法。

第一章 导 论 // 001

第一节 研究的起源 // 002

一、工作中的诱因 // 002

二、工作中的需求 // 003

第二节 研究方法 // 008

第二章 基本逻辑学知识 // 012

第一节 归纳推理 // 013

一、因果论证 // 014

二、类比 // 027

第二节 演绎推理 // 030

一、直言命题 // 031

二、直言三段论 // 032

三、演绎方式 // 039

第三节 归纳推理与演绎推理的关联 // 041

第四节 谬误 // 045

一、前提谬误 // 050

二、相干谬误 // 052

三、含混谬误 // 057

第三章 大前提的建构 // 059

第一节 大前提的建构 // 059

第二节 大前提建构的基础 // 065

一、现实基础 // 065

二、历史基础 // 069

三、对比基础 // 071

第三节 影响大前提建构的因素 // 073

一、释法权限 // 076

二、规则真空 // 081

三、释法的程度 // 084

四、法条的特性 // 088

五、程序性问题 // 093

第四节 审查实践 // 097

一、创造性思维与审查 // 098

二、创造性审查的逻辑形式 // 100

三、法条的选择 // 106

四、实质与形式 // 112

第四章 小前提的建构 // 115

第一节 小前提建构的目的 // 116

第二节 小前提建构的基础 // 118

一、审查材料 // 118

二、证据及举证 // 127

第三节 影响小前提建构的因素 // 144

一、审查主体的能力 // 144

二、与大前提的关联性 // 162

第五章 实质审查中的归因 // 164

第一节 技术归因的特点 // 167

一、实验性 // 169

二、学科性 // 170

三、复杂性 // 172

第二节 技术效果的确定 // 174

一、技术效果 // 175

二、效果与手段 // 180

三、归因与概率 // 183

第三节 法条与事实归纳 // 184

第六章 创造性审查的内在逻辑 // 191

第一节 技术手段的效果 // 196

一、多因一果 // 198

二、一因多果 // 201

第二节 手段至效果之归纳推理 // 206

第三节 效果至手段之溯因推理 // 215

第四节 技术问题 // 220

第五节 事后诸葛亮 // 226

参考文献 // 229