（一）选题背景
长期以来，国有企业作为政府参与和控制市场的重要载体备受关注。创设之初，国有企业是政府纠正市场失灵的主要工具，以助力国家经济发展和满足社会需要为主要目的，经营范围主要面向国内市场。早期国有企业研究主要关注公司治理和效率问题。2008年金融危机爆发后，来自发展中国家尤其是中国的国有企业对外投资大幅增长，引发了国际社会的广泛关注。在这一过程中，中国国有企业参与国际市场的广度和深度不断增强，表现出强大的经济影响力和竞争力，推动了新兴经济体的崛起，甚至引发了世界经济重心的转移。诚然，国有经济是中国国民经济中的主导力量，但是国有企业并非中国政治经济制度下的特有产物，而是普遍存在于成熟经济体与新兴经济体之中。事实上，国有企业参与国际投资活动并非新兴现象。在二十世纪八九十年代国有企业私有化的背景下，国有企业就开始在吸引和管理外国投资中扮演着重要角色。
国有企业对国际投资活动的深入参与及其在此过程中扮演的双重角色（即东道国国有企业和国有企业投资者），均大大增强了国有企业被卷入国际投资争端的可能性。随着越来越多与国有企业相关的案件进入国际投资仲裁，如何适用国际投资法规制国有企业也开始成为投资仲裁的争议焦点和国际投资协定（International Investment Agreements，IIAs）缔约实践中不可回避的议题。
据笔者统计，截至2022年2月，至少存在21起国有企业投资者作为申请方的国际投资仲裁案件，其中有14起是在2009年之后提起的。而与东道国国有企业相关的案件至少存在57起，其中有29起案件是在2009年之后提起的。当然，国有企业卷入投资争端的案件数量远不止如此。一方面，有很多案件正在酝酿之中，另一方面，也存在很多未公开或私下和解的案件。可以预见到，未来会有更多与国有企业相关的案件被诉诸投资仲裁。据本书考察，既有案件与国有企业相关的争议往往聚焦于身份问题，涉及国有企业公平竞争问题的案件尚不多见。
就国有企业公平竞争问题而言，西方发达经济体通过发展国有企业国际规则来规制国有企业，以期消除国有企业的“因公优势”，如2018年12月30日生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans Pacific Partnership,CPTPP）和2018年11月30日签署的《美墨加三国协议》（The United StatesMexicoCanada Agreement,USMCA）均纳入了专门规制国有企业的独立章节。2019年3月11日，在法国巴黎举行的经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development,OECD）第五届投资条约年会以“投资条约和公平竞争环境”（Investment Treaties and Level Playing Fields）为主题，专门设置了“国有企业、公平竞争和投资条约”这一分议题，旨在探索投资条约在实现不同所有制企业公平竞争中的可能作用。2020年12月30日中国与欧盟谈成的《全面投资协定》（Comprehensive Agreement on Investment,CAI）是首个系统纳入国有企业公平竞争规则的国际投资协定。
由上可见，国有企业和国际投资法在身份认定和公平竞争两个维度产生了交集。在国际投资法规制语境下，就两个议题的关系而言，国有企业的身份认定是传统问题且是国际投资争端解决机制规制国有企业的起点；国有企业的公平竞争是近几年国际投资缔约实践的热点议题。有鉴于此，本书拟按照议题的发展程度，依次探析国际投资法在上述两个议题中规制国有企业之现状及潜能。反过来，以点带面探析国有企业影响并塑造未来国际投资法体系之可能。最后，结合上述分析，本书致力于在国际投资法规制语境下，为中国及其国有企业提出因应之策。
（二）选题意义
本研究具有重要的理论意义。国际投资法的主旋律从过去的“南北矛盾”转为当今的“公私冲突”，以平衡投资者保护和东道国利益为依归。国有企业“亦公亦私”的主体身份、在国际投资活动中的双重角色及其引发的特殊担忧均加剧了国际投资关系的复杂性。国有企业卷入投资争端也引起人们对IIAs的规制范围和国际投资争端解决机制的释法能力之反思。随着国有企业私有化改革和国际化进程的持续推进，未来会有越来越多的国有企业参与到国际投资活动中，并成为争端当事方。本书结合国有企业引发的两个核心担忧，从实然层面探索国际投资法规制国有企业主权身份和不公平竞争优势的既有实践，再结合国际投资法的发展探析其规制国有企业之可能。这对于推动国际投资法体制的可持续发展、构建公平合理的国际投资法治环境具有重要的指导意义。
本研究也具有重要的实践价值。一方面，从某种程度上说，当前国际法规制国有企业的本质是对国家资本主义或“国家主导经济模式”的规制。本书以国有企业为研究对象，揭示其在国际投资法中已经受到的规制及未来规制可能，在一定程度上也可映射出国际投资法对其他国家实体如主权财富基金（Sovereign Wealth Funds，SWF）、国家控制企业甚至国家影响企业等的规制态度与趋势走向。另一方面，于中国而言，国有企业虽然并非中国的“专利”，但是中国的国家主导经济模式及其国有企业在国际投资市场中的迅速崛起，引起了美欧等西方国家的高度重视。例如，在美国主导下出台的CPTPP和USMCA中的“国有企业章节”常常被视为“打压”中国国有企业，抑或“钳制”中国经济发展的歧视性规制方案。不仅如此，国有企业也成为《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership,TTIP）中美双边投资条约（Bilateral Investment Treaties,BIT）的核心议题，并被纳入中欧CAI。 在“一带一路”背景下，与中国作为“双重身份”大国相一致，中国国有企业既可作为东道国国有企业，也可作为外国投资者参与国际投资。国际投资法之于国有企业的规制关系到中国国有企业及中国经济的未来发展。
有鉴于此，本书拟从国有企业参与国际投资的双重角色出发，结合国际投资法的发展，分别从参与国际投资的东道国国有企业和国有企业投资者两个维度研析既有规制实践，并探析未来规制可能。一方面，借此探知“国有制”在国际投资法规制中的角色;另一方面，反思国际投资法面对“国有企业”“公平竞争”等新议题时的规制能力和规制效果。更为重要的是，本研究将通过案例梳理和规则研析揭示中国国有企业及中国政府可能面临的国际投资法规制风险，并据此为未来中国参与投资协定磋商和投资争端解决程序提供智力支持。
……
引言001
一、选题背景及意义001
二、文献回顾与综述005
三、研究内容和研究方法014
四、本书创新点与难点015
第一章 国际投资法规制国有企业之现实背景与理论基础017
第一节 国有企业的历史存在及内涵演变017
一、国有企业的历史沿革017
二、国有企业的存在基础027
三、国有企业法律内涵之演变035
第二节 国际投资中的国有企业及其相关问题047
一、国际投资中的东道国国有企业047
二、国际投资中的国有企业投资者051
三、国有企业参与国际投资引发的问题057
第三节 国际投资法规制国有企业之必要性与可行性063
一、国际投资法规制国有企业之必要性分析064
二、国际投资法规制国有企业之可行性分析071
本章小结085
第二章 国有企业身份问题之国际投资法规制086
第一节 国际投资法语境下国有企业身份认定之法理基础086
一、国际投资法认定国有企业身份之基本能力087
二、国际投资法认定国有企业身份之法律依据096
第二节 东道国国有企业主权身份之国际投资仲裁规制实践108
一、管辖权阶段认定国有企业身份的不同进路108
二、实体审理阶段适用《ILC草案》认定国有企业身份119
三、实体审理阶段适用IIAs认定国有企业身份145
第三节 国有企业投资者诉请资格之国际投资法规制158
一、国际投资法限制国有企业投资者诉请资格之历史渊源160
二、IIAs限制国有企业投资者诉请资格之方法166
三、《ICSID公约》限制国有企业投资者诉请资格之标准174
本章小结191
第三章 国有企业公平竞争问题之国际投资法规制194
第一节 IIAs中国有企业公平竞争条款之缘起与转型195
一、IIAs中“公平竞争条款”之缘起196
二、IIAs中国有企业“非歧视条款”之缘起203
三、IIAs中国有企业公平竞争条款之转型205
第二节 东道国国有企业公平竞争问题之国际投资法规制210
一、东道国国有企业竞争优势之国际投资法规制211
二、东道国国有企业给惠行为之国际投资法规制233
第三节 国有企业投资者公平竞争问题之国际投资法规制245
一、外国国有企业投资审查之国际投资法规制245
二、国有企业投资者母国措施之国际投资法规制260
本章小结276
第四章 国际投资法规制国有企业之中国因应278
第一节 国际投资法规制国有企业身份问题之中国因应279
一、中国作为东道国时中国国有企业身份问题及其因应280
二、中国作为母国时中国国有企业身份问题及其因应285
第二节 国际投资法规制国有企业公平竞争问题之中国因应292
一、中国作为东道国时中国国有企业公平竞争问题及其因应294
二、中国作为母国时中国国有企业公平竞争问题及其因应300
本章小结302
结论304
案例附录306
附录1：国有企业投资者作为申请方的国际投资仲裁案件306
附录2：涉东道国国有企业的国际投资仲裁案件308
参考文献313
后记327
